jueves, 21 de febrero de 2008
exposicion
1. EVOLUCION HISTÓRICA Y NORMATIVA
El panorama normativo nos muestra que si bien la acción de repetición adquiere raigambre constitucional en 1991 los antecedentes legislativos se remontan a 1983.
En efecto el decreto 222 de ese año (Estatuto de Contratación de la administración Publica) establecía la responsabilidad civil de os empleados oficiales por los perjuicios que acusaran a las entidades originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales (Art. 290 del decto) la acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o exfuncionario se reducía exclusivamente a los casos de culpa grave y dolo
Posteriormente el decreto 01 de 1984 (código contencioso administrativo) estableció la responsabilidad genérica,-ya no solo originada en actividad contractual- de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previo expresamente que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” ibd Art. 78.
En el mismo sentido los decretos 1222 y 1333 de 1986 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían, contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubiere pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible.
• Expedida la constitución de 1991, que como veremos se refiere expresamente a la acción de repetición, la ley 80 de 1993 regulo el tema en el marco de la actividad contractual en cuanto a supuestos y titularidad.
• La ley 270 de 1996 ley estatutaria de la administración publica, reglamento la acción respecto del funcionario y el empleado judicial.
• La ley 446 de 1998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades publicas resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o deservidor publico, atribuyo competencia para el conocimiento de esta acción y determino su caducidad.
• Finalmente la ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglamento el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del estado tanto a través de la acción de repetición como mediante a través del llamamiento en garantía
2. EVOLUCIÓN DOCTRINAL
2.1 CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA ACCION DE REPETICION
1. la acción de repetición es obligatoria, de conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la ley 678 de 2001, y debe ser entablada por el Representante Legal de la entidad pública condenada a pagar una suma de dinero mediante una sentencia judicial o en una conciliación. Si el Representante de la entidad perjudicada no lo hiciere en un término de 6 meses, incurrirá en falta disciplinaria, causal de destitución, y en tal caso, podrá ser interpuesta por el Ministerio Público o por la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y del Derecho. Para exonerarse de la obligatoriedad de su formulación, el representante legal de la entidad pública deberá obtener concepto del Comité de Conciliación de la entidad, en el cual se expresen las razones por las cuales el Comité consideró que no existe dolo o culpa grave de algún funcionario en los hechos que motivaron la condena o la conciliación.
2. la acción de repetición no es desistible, articulo 7 ley 608 de 2001 ...
“ninguna de las entidades legitimadas para interponer acción de repetición podrán desistir de ellas”.
Para que proceda la acción de repetición es necesario que se reúnan los siguientes requisitos:
3. Que exista una sentencia o conciliación proferida en un proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado8, (artículo 7 de la ley 678 de 2001).
4. Que la sentencia o la conciliación haya sido integralmente pagada por la entidad pública, puesto que la caducidad de la acción se cuenta a partir de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública (artículo 11 de la ley 678 de 2001).
5. Que por acta del Comité de Conciliación de la entidad pública, se haya conceptuado la procedencia de la acción expresando las razones por las cuales el Comité considera que existe dolo o culpa grave de algún funcionario, o del contratista o de un interventor o de un particular que ejerza funciones públicas (parágrafo primero del artículo 2 de la ley 678 de 2001).
2.2 CONCEPTO
Acción civil de carácter patrimonial, de obligatorio ejercicio para la entidad publica, contra el servidor, el exservidor público o el particular que en ejercicio de sus funciones públicas haya ocasionado perjuicios con dolo o culpa grave, y por las cuales ha sido declarada responsable patrimonialmente la entidad publica.
Para los mismos fines, dentro de los procesos que se les adelantan, como demandadas las entidades pueden llamar en garantía a los sujetos pasivos de esta acción
2.3 TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
La ley 608 de 2001, expedida en procura de hacer efectiva la recuperación del patrimonio publico mermado por las condenas imputables a conductas irregulares de los agentes estatales, derogo el articulo 54 de la ley 80 de 1993 estatuto de la contratación estatal que permite a cualquier persona el ejercicio de la acción de repetición. Ahora solo están facultados para instaurar la acción de repetición o el llamamiento en garantía la “entidad” que haya hecho el pago que como resultado hubiese sido condenada o hubiese conciliado, como resultado de una actuación dolosa o gravemente culposa imputable a uno de sus agentes, cuando el inculpado no estuvo vinculado al proceso contencioso administrativo en el cual se profirió el fallo de condena en contra de la entidad
2.4 COMPETENCIA
Es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa conocer de la acción de repetición, mecanismo que dentro del procedimiento contencioso administrativo tiene su origen en los artículos 777 y 78 del C.C.A. por tanto la demanda debe presentarse ante el juzgado o tribunal que profirió la condena. Si se trata de una conciliación, será competente el tribunal que la haya aprobado, o el tribunal del departamento donde se haya resuelto el conflicto.
Los procesos adelantados contra el presidente de la republica, de los ministros o los altos funcionarios de cualquiera de las tres ramas del poder publico o de los organismos de control, son del conocimiento del consejo de estado privativamente y en única instancia, si la demanda se instaura contra miembros del consejo de estado es competente la corte suprema de justicia.
2.5 SUJETOS PASIVOS
La acción estará dirigida contra toda clase de servidores públicos o deservidores, contratitas interventores, asesores, consultores o contra las personas particulares que ejercen funciones publicas que en ejercicio de cometidos estatales hayan actuado con dolo o culpa grave, con los cuales hayan inflingido daños antijurídicos, imputables a una entidad publica y en consecuencia, esta haya debido cubrir el monto de la indemnización por haber sido declarada responsable patrimonialmente.
2.6 ACTUACIONES CAUSANTES DE LA ACCION DE REPETICIÓN
Dan lugar ala acción de repetición, las condenas efectivamente pagada por el estado o sus entidades: el proceso pudo haber sido de nulidad de restablecimiento del derecho, de reparación directa, contractual, de acciones de tutela, de grupo, ect basta que en cualquiera de ellos se hubiera condenado a la entidad oficial a pagar valores apreciables en dinero, para que surjan en su favor la titularidad de la acción susceptible de instaurarse contra el agente o funcionario que obro con dolo o culpa grave.
El pago también puede haber sido acordado en conciliación – judicial o extrajudicial-, o mediante algún mecanismo diferente de terminación de un conflicto. La ley 288 de 1996 prevé una conciliación especial para el pago de indemnizaciones de perjuicios causados por violación de derechos humanos declarado por el comité de derechos humanos del pacto internacional de derechos civiles y políticos o por la comisión interamericana de derechos humanos.
Las indemnizaciones que se paguen de acuerdo con lo previsto en dicha ley dan lugar al ejercicio de la acción de repetición.
Así mismo teniendo en cuenta el artículo 2 de la ley 608 de 2001 es importante resaltar que esta acción no seria apropiada para eventos en que el estado o sus entidades hayan debido devolver bienes decomisados. Dicho de otra manera, conforme al texto legal, la acción de repetición no procede cuando las entidades publicas son condenada ala devolución de bienes aun si legare a comprobarse que ha dicha recuperación subyacen conductas delictuosas de agentes estatales; pues de acuerdo con el tenor literal de la norma, los únicos valores recuperables para el erario mediante la acción de repetición serian las sumas que debieron pagarse por concepto de indemnización.
2.7 OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
Dentro de los seis meses siguientes al pago de los perjuicios, la entidad que ha efectuado tal erogación debe presentar la correspondiente demanda, salvo que hubiese operado el llamamiento en garantía y que el llamado hubiese sido absuelto. Este término para iniciar la acción de repetición es diferente ala caducidad, que es de dos años. Los seis meses señalados por la ley constituyen un plazo perentorio para que ele representante legal de la entidad que ha hecho el desembolso, inicie la acción. Transcurrido este término, sin cumplir con la presentación de la demanda, incurre en falta disciplinaria, sancionable con destitución.
Pero el proceso también puede instaurase por el ministerio publico o por el ministerio de justicia si la condena fue contra entidad de orden nacional. Además cualquier persona puede en ejercicio del derecho de petición, instar a los titulares de la acción para que procedan a incoarla
2.8 TRAMITE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN
El proceso de repetición se tramita como los de responsabilidad extracontractual. No procede el desistimiento, pero es posible la conciliación en los mismos términos que en la acción de reparación directa
2.9 RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO
Del examen de los textos legales puede inferirse que la responsabilidad del servidor publico es de carácter subjetivo en cuanto requiere para configurarse , de un componente psíquico conducta dolosa o gravemente culposa, en cambio cuando se entra a repetir contra una particular, no entra para consideración estos aspectos subjetivos de dolo o culpa grave. Basta que la persona particular haya causado el daño ala administración para que se vea abocada a la necesidad de responder ante la jurisdicción ordinaria.
Otro aspecto para tener en cuenta es la fuente para la responsabilidad estatal, que a su vez da origen a la acción de repetición. Dado que la carta no distingue, es lógico concluir que la condena, contra la entidad oficial puede haberse dado contractual o extracontractualmente. Dicho con otras palabras, siempre que un organismo de derecho publico sea condenado patrimonialmente a indemnizar dañosa antijurídicos, dentro de cualquier proceso contencioso administrativo, la entidad podrá demandar al servidor publico autor de la conducta dolosa o gravemente culposa para efectos de recuperar el dinero que hubo de pagar por tal concepto.
2.9.1 Elementos de la responsabilidad
Presunciones:
En principio como ya habíamos dicho corresponde ala entidad demandante probar el dolo o la culpa grave, pero la ley ha establecido en forma expresa y taxativa unos eventos en los que operan presunciones de dolo y culpa grave, y en consecuencia, invierten la carga de la prueba. Al hincar la acción de repetición tenemos un proceso previo, que culmino con una sentencia que condeno ala administración a la indemnización de un daño antijurídico, que efectivamente ya se pago. Este pago constituye un detrimento patrimonial para la entidad estatal, es decir en si mismo constituye un daño patrimonial para ella.
Lo que se va a discutir en el proceso de repetición es si la condena fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente el código civil nos orienta al respecto:
El dolo no se presume sino en los casos previstos por la ley, en los demás debe probarse. Art. 1516 Cc
En la ley estatutaria de la administración de justicia, en cuanto ala responsabilidad del funcionario y del empleado judicial, igualmente se ha establecido eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo para efectos de la acción de repetición, tema que como se observa no es enteramente nuevo en ordenamiento nacional y paso con éxito el control previo en la corte constitucional.
Dolo:
El articulo 5 de la ley 678 de 2001 señala que el dolo es:
. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.
Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:
1. Obrar con desviación de poder.
2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.
3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.
4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.
5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.
De las 5 causas de presunción del dolo las 3 primeras tienen relación con la teoría del acto administrativo:
a. la desviación de poder es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Incurriría en desviación de poder el agente que expide un acto para perseguir un fin diferente al interés general o finalidad opuesta a la ley. Ante demanda del funcionario declarado insubsistente, generalmente por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, declarada la nulidad del acto por encontrarse probada – en forma directa o indirecta- la causal de desviación de poder, y habiéndose pagado la condena relacionada con los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro efectivo, la administración habrá de demandar mediante acción de repetición al agente, cuya conducta dolosa se presume.
b. las otras dos causas se refieren a otro elemento del acto administrativo: la motivación. La motivación de los actos administrativos deben ser expresa, oportuna, suficiente, seria y cierta. Si ele elemento motivación se encuentra ausente o deficiente en un determinado acto administrativo la jurisdicción contenciosa podrá declarar su nulidad. Pero solamente habrá lugar presumir dolo del agente para efectos de repetición en los siguientes eventos :
- falsa motivación por inexistencia de los motivos facticos que fundan el acto administrativo.
- Falsa motivación por inexistencia de la norma que le sirve de fundamento.
- Falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de hechos, que se acercan al concepto que usualmente se manejan en derecho administrativo.
Culpa Grave:
según el código civil, la culpa grave o lata según el código civil, la culpa grave o lata consiste en manejar los negocios ajenos con el cuidado que una negligente emplea en sus negocios la definición que empleé la ley 678 de 2001 es
Artículo 6o. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:
1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.
2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.
3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.
4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.
Analizando las 3 primeras causa, que guardan relación directa con los elementos del acto administrativo tendríamos:
a. la violación de las normas en que debería fundarse constituye la causal genérica de nulidad de los actos administrativos, y comprende la infracción de la constitución, de la ley e incluso de actos administrativos superiores.
b. La incompetencia del funcionario para expedir el acto es también causal de nulidad, relacionada con el principio de legalidad de la actividad de las autoridades en el marco de un estado social de derecho.
c. El último evento se refiere al elemento forma. En principio la expedición del acto administrativo en forma irregular puede dar lugar a la declamatoria de nulidad por parte del juez administrativo. Nótese que el error inexcusable resulta común a las tres causa anteriores, lo que nos lleva a concluir que en ellas el hecho presumido no se deduce única y exclusivamente del antecedente conocido sino que además, el juez si conoce de la acción de repetición habrá de establecer en cada caso, de acuerdo con las circunstancias probada y las condiciones personales del agente. Si la conducta del demandado fue determinada o no por error inexcusable.
2.10 CADUCIDAD:
El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública.
2.11 MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE REPETICIÓN
El embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, así como la inscripción de la demanda son procedentes en la acción de repetición. Pero el demandante debe prestar caución para responder de los daños que pueda ocasionar al demandado. La inscripción se decreta antes de la notificación de la demanda, por el conductor del procedo de repetición o del llamamiento en garantía quien debe oficiar alas autoridades competentes sobre esta mediad, quien no coloca los bienes fuera del comercio pero implica para quien negocie con ellos las consecuencias previstas en el Art. 332 del k.o. de proc. Civil el consejo de estado en fallo de 9 de diciembre de 1993, enseña lo siguiente:
a. que, cuando el damnificado demanda únicamente a la entidad y no se da el llamamiento en garantía, la condena es contra la parte demandada; pero si se evidencia un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente estatal auto de los hechos, la entidad condenada debe repetir contra el servidor publico, una vez satisfecho el pago, en acción separada.
b. cunado se ha decretado el llamamiento en garantía en debida forma la condena afecta solamente ala entidad que es la parte demandada; pero si se comprobó que el agente actuó con dolo o culpa grave, así lo debe dejar sentado el fallo y consecuentemente, ordenar que la entidad repita contra el funcionario mediante la acción ejecutiva con base en la sentencia condenatoria que unida a la demostración del pago sirve de titulo ejecutivo complejo
c. un aspecto que atañe la culpabilidad del funcionario o agente estatal, es el nexo de convexidad con el servicio. Porque no siempre que un servidor publico causa daños a los particulares con su conducta dolosa o culpa responde la entidad este vínculo puede ser de carácter especial temporal o instrumental.
Los efectos sancionatorios contemplados contra el demandado que haya sido condenado como responsable en una acción de repetición dada su excesiva drasticidad merecen ser separadas de lo meramente procedimental ya que la corte constitucional declaro inexequible el artículo 17 de la citada ley
3. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA
3.1 CARACTERÍSTICAS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
El llamamiento en garantía podría definirse como el derecho que tiene la parte demanda en este caso una entidad oficial; para solicitar que el juzgador haga comparecer al proceso a la persona presuntamente responsable de los perjuicios acusados al demandante, por haber obrado con dolo o culpa grave en las actuaciones que han originado la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Es así como la entidad demandada, mediante escrito presentado antes de que finalice el periodo probatorio puede pedir que se llame a juicio al agente estatal para que responda dentro del proceso.
Como se anoto admitido el llamamiento en garantía, una vez que el llamado acude al juicio en las condiciones previstas por el código de procedimiento civil, articulo 57, la sentencia debe resolver sobre su responsabilidad. Bien para absolverlo totalmente o para declararlo responsable total o parcialmente, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos fundamento de la pretensiones de la demanda. El demandado puede conciliar en la misma audiencia en que se cita ala entidad demandada. Si esta es la única que concilia, el proceso sigue son el “llamado” hasta su terminación.
Pero si la entidad al contestar la demanda propuso excepciones, por culpa exclusiva de la victima, hecho de un tercero la ocurrencia de fuerza mayor, no puede llamar en garantía a su Agente, dado que virtualmente lo exonero de toda responsabilidad, desde el momento en que atribuyo a factores extraños la producción del hecho dañoso.
3.2 DIFERENCIAS ENTRE REPETICIÓN Y LLAMAMIENTO EN GRANTIA
• una es la situación que se presenta cuando ya la entidad saldo la indemnización por haber sido condenada en cualquier proceso contencioso administrativo y en consecuencia, procede la acción de repetición para recuperar lo pagado.
• Otra es la situación que se presenta cuando notificada la entidad del auto admisorio de una demanda en su contra, dentro de un proceso en que eventualmente puede resultar condenada, ante prueba sumaria de la culpabilidad de un agente estatal en la comisión de los hechos fundamento de la demanda, la entidad en aras de economía procesal debe llamarlo en garantía para que responda por sus actuaciones irregulares, allí será el juez quien determine su responsabilidad
• Definida la responsabilidad, dicha sentencia presta merito ejecutivo y si el funcionario incumple se efectuara el cobro por jurisdicción coactiva.
EVOLUCION JURISPRUDENCIAL
Introducción
Bajo el parámetro del léxico argumentativo que nos conlleva a definir de manera sucinta los diversos mecanismos de actuación, que permiten una expresión concreta de la voluntad de la administración publica encontramos que en su esencia el termino repetir significa reclamar contra un tercero a consecuencia del pago o quebranto que padeció el reclamante. Dada la importancia del ente administrativo, que padeció como organismo principal facultado para promover y garantizar la protección del patrimonio publico máxime cuando en país como el nuestro se da la inobservancia del debido resguardo del erario publico que deben tener nuestros servidores públicos que deben tener nuestros funcionarios al parecer tal y como lo señalaría el periódico El Tiempo “nadie responde por los errores de la justicia” argumentando que la nación ha pagado cerca de mil millones de pesos en indemnizaciones a los afectados por errores judiciales y ninguno de los funcionarios que adoptaron esos fallos equivocados ha cancelado de su bolsillo ese detrimento del patrimonio nacional.
Es bajo este sombrío panorama que se hace necesario el estudio de figuras jurídicas tan poco utilizadas como la acción de repetición, que busca salvaguardar la relación directa entre la protección del patrimonio público y la debida diligencia con que deben actuar los servidores públicos.
lunes, 18 de febrero de 2008
Entrevista a jakobs
Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho, desató una acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que están “las personas y los enemigos”. Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos) delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás, Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. “El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin embargo, aclara que él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos. Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene Jakobs, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero sí creo en las esperanzas privadas de cada persona", afirma. Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia. Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y "Sociedad, norma y persona". Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el derecho penal de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico 11 de septiembre de 2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a combatir la criminalidad organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo". -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"? -Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos. -¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto? -Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse acaso que esas medidas son prejuiciosas? -Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? -En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización. -A propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantánamo? -En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos. -Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? -Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado? -Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde formular juicios de valor, sino hacer una descripción justa y dura de la realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, ¿no hay juicios de valor implícitos? -La descripción la hace el ordenamiento jurídico. -En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se da hoy a esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo que es malo? -Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración exige una descripción completa. -Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no exige una valoración parcial? -Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la valoración es inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con esto, porque su cometido es realizar una descripción más completa de la realidad, para saber cuáles son las normas que deben permanecer como excepcionales en un Estado de Derecho. -Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores vigentes en una cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho descriptivo y objetividad? -El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla. -¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho es dependiente de los valores subjetivos de una cultura? -El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación interpersonal. -¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las nociones de universalidad e intemporalidad? -Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los tiempos, la noción de universalidad resulta incomprensible. -Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura? -Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptico con respecto al sentido universal de esos derechos. -¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente está en decadencia? -La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce sólo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de Spengler, Marx y otros. -Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como propios de un período de decadencia? -Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia económica de los países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que todo puede empeorar. -¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la situación que describe? -No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El científico tiene que hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer análisis duros, entonces tendría que ser politicólogo, pero no científico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La ciencia como profesión". -¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño? -Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en subterráneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No puedo más que considerar risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que en tiempos pretéritos. Por Sebastián Dozo Moreno Fuente: diario "La Nación"
lunes, 3 de diciembre de 2007
viernes, 23 de noviembre de 2007
Dedicado a los ausentes
por Manuel M.
La universidad, políticos y periodistas
"No hay quién forme la opinión pública, o sea, el periodismo está en Colombia en poder de hombres indignos. Hombres indignos también son los gobernantes."
"Repetimos que Colombia carece de clase directora, por carecer de Universidad."
"Las escuelas de Derecho son refugio de jóvenes que no encuentran otra cosa qué hacer; cuando resulta un haragán y vicioso en una casa, dicen: “Que entre a la escuela de derecho...”. La finalidad es graduarse para ser inspectores o jueces. ¿Ciencia? ¿Amor a la ciencia? ¿Vocación? Quien amara la ciencia, allí no estudiaría; allí se gradúan...". a)
Recordamos en estos días de apesadumbrado transcurrir , los hechos trágicos que acongojan nuestra universidad, vemos como es sepultada en medio de alta sonoridad musical la lenta agonía que clamaba dentro del espíritu de nuestros compañeros muertos y por ende desaparecidos .Sentimos como mediante la fiesta , el baile y la música las directivas encubren su ineptitud , invocando la sintética y románica frase de :" Pan y circo" para el pueblo, solo que ese pan de sabor rancio ya no sacia el espacio y el sentimiento de soledad de quienes ya no están junto a nosotros y en el circo no hay payasos que permitan aflorar las sonrisas sinceras que nuestros compañeros nos regalaban en medio de su diafanidad.
Se acalla la voz de nuestros compañeros desaparecidos mientras , los abogados, ingenieros , médicos en su labor profesional como los que menciona nuestro filosofo invitado el día de hoy señalando ademas como la labor que estos desempeñan se ve circunscrita dentro de un sistema de mercados competitivos y destinados a continuar sirviendo de correa de transmisión para que el capital internacional y nacional se expanda , permitiendo así la contracción del conocimiento de la esfera social popular y se desvié hacia otras factores como las empresas transnacionales , internacionales, etc . La frase de moda o el cliche para darle un carácter partidista a nuestra intervención continua siendo :
"Si al TURISMO , NO ALTRUISMO",expresado en los labios del "idiota", presidente que circula guiado por la megalomanía de su arrogancia tiránica.
¿PERO acaso no es la misma voz que retumba de parte de las directivas de la universidad , acaso no es el mismo tono tiránico y despótico que se abalanza sobre aquellos que intentan levantar su voz contra la compra y venta de la universidad publica (cual ramera de lúgubre cantina)1.
Hoy se inaugura esta columna de opinión buscando de una forma u otra expresar la visión de quien se vincula a la lucha, tomando de la escritura "por escudo y la pluma por espada."La intervención se dirige a los compañeros que aun viven aunque no físicamente y demarcaron el derrotero a seguir con su vida misma.
Cualquier opinión , queja , o demás formas de participacion sobre esta columna la pueden enviar al correo luciocolletti@yahoo.com, o al blog : http://www.proletariosdetodoslospaisesunios.blogspot.com/
Fuente: 1)desde este espacio no intento denigrar de las mujeres que ejercen esta profesión , jamas pensaría en acusarlas y mucho menos criticarlas o condenarlas, digo la lector (si los hubiese) solo hago utilización de esta figura con un tono literario quizás con un enfoque didáctico ante el lector.
a)Antioquia - La Revista de Fernando González, Editorial Universidad de Antioquia, colección Señas de Identidad, marzo de 1997, pp: 67 - 69. Mayores informes vía otraparte@otraparte.org
© 2002 - 2007 Corporación Fernando González - Otraparte
jueves, 15 de noviembre de 2007
ESTA ES UNA INVITACION A LOS ESTUDIANTES DE DERECHO PENAL:TOMEMOS EL CAMINO Y LLEGUEMOS HASTA EL FINAL
Escrito entre el 10 y el 16 de agosto de 1835Publicado por primera vez en el Archiv für Geschichtedes Sozialismus und der Arbeiterbewegung, 1925Fuente: MECW volumen ITraducción del inglés: Isabel Blanco
La naturaleza ha determinado la esfera de actividad en la que debe moverse todo animal, y éste se mueve apaciblemente en ella, sin intentar sobrepasar sus límites, sin intentar siquiera echar un rápido vistazo más allá. También al hombre en general la Divinidad le ha dado un fin, el de ennoblecer a la humanidad y a sí mismo, pero le permite buscar por sí solo los medios mediante los cuales realizar este fin; le deja elegir la posición en la sociedad más adecuada para él, desde la cual podrá más fácilmente elevarse a sí mismo y a la sociedad.
Esta capacidad de elección es un gran privilegio para el hombre sobre el resto de la creación, pero al mismo tiempo es una decisión que pude destruir toda su vida, frustrar sus planes y hacerle infeliz. Recapacitar seriamente sobre esta elección es, por tanto, el primer deber de un joven que comienza su carrera y no quiere dejar sus asuntos más importantes al arbitrio de la suerte.
Todo el mundo tiene un objetivo en perspectiva que, al menos para él, parece sumamente importante, y así es de hecho si la más profunda de las convicciones, la voz más íntima del propio corazón así lo declara, porque la Divinidad jamás deja a un hombre mortal por completo solo y sin guía; él habla en voz baja, pero certera.
Pero esta voz puede fácilmente ahogarse, y lo que tomamos por inspiración puede ser el producto de un instante que otro instante puede quizá destruir. Nuestra imaginación, quizá, echa a volar, nuestras emociones nos alteran, vemos fantasmas ante nuestros ojos, y nos lanzamos de cabeza hacia lo que el impetuoso instinto nos sugiere, imaginando que la Deidad misma nos lo señala. Y lo que ardientemente abrazamos pronto nos repele y vemos toda nuestra existencia en ruinas.
Por eso debemos examinar seriamente si estuvimos realmente inspirados en nuestra elección de profesión, si nuestra voz interior lo aprueba, o si esta inspiración es una ilusión, y lo que creemos la llamada de la Deidad no era más que autoengaño. Pero, ¿cómo podemos reconocer algo sino rastreando la fuente de la inspiración misma?
Aquello que es grande brilla, su brillo incita a la ambición, y la ambición puede fácilmente producir la inspiración o lo que creemos inspiración; la razón es incapaz de reprimir al hombre tentado por el demonio de la ambición, que se lanzará de cabeza sobre aquello que el impetuoso instinto le sugiere: ya no es él quien elige su posición en la vida, en lugar de ello se ve determinado por la suerte y la ilusión.
Tampoco estamos llamados a adoptar la posición que nos ofrece las más brillantes oportunidades; no es ésa la que, durante la larga serie de años en que quizá tengamos que mantenerla, jamás nos canse, jamás nos desaliente, jamás nos haga perder el entusiasmo, viendo pronto nuestros deseos insatisfechos, nuestras ideas sin realizar, clamando contra la Deidad y maldiciendo a la humanidad.
Pero no sólo la ambición puede despertar un entusiasmo repentino por una profesión determinada; quizá nuestra imaginación pueda embellecerla, y embellecerla de tal manera que nos parezca lo mejor que la vida puede ofrecernos. No la hemos analizado en detalle, no hemos considerado toda la carga que implica, la gran responsabilidad que nos impone; la hemos visto sólo desde la distancia, y la distancia engaña.
Nuestra propia razón no puede ser buena consejera aquí; porque no está sustentada ni por la experiencia ni por una profunda observación, sino que se ve engañada por la emoción y cegada por la fantasía. ¿Hacia quién volver entonces nuestros ojos? ¿Quién nos apoyará allí donde nuestra razón nos abandona?
Nuestros padres, que ya han recorrido el camino de la vida y han experimentado la severidad del destino –nos lo dice nuestro corazón.
Pero si aún así nuestro entusiasmo persiste, si continuamos amando una profesión y creyéndonos llamados a ella después de examinarlo a sangre fría, después de conocer sus cargas y tomar conciencia de sus dificultades, entonces debemos adoptarla, entonces ni nuestro entusiasmo nos engaña ni nuestra precipitación nos desvía.
No siempre, sin embargo, podemos alcanzar la posición a la que nos creemos llamados; nuestras relaciones en la sociedad están ya fijadas hasta cierto punto antes de que podamos influir en ellas.
Nuestra constitución física misma es a menudo un obstáculo amenazador, y no motivo de burla.
Es cierto que podemos sobreponernos a ella, pero entonces nuestra caída será tanto más rápida, porque estamos arriesgándonos a construir sobre ruinas, y toda nuestra vida será una desgraciada lucha entre el cuerpo y la mente. Porque aquél que es incapaz de reconciliarse con las advertencias que reconoce en sí mismo, ¿cómo puede resistir el tempestuoso estrés de la vida, cómo puede actuar con calma? Y sólo desde la calma pueden las acciones fructificar; es la única tierra en la que los frutos se desarrollan correctamente.
Aunque no podamos trabajar felizmente durante mucho tiempo con una constitución física inadecuada para nuestra profesión, sin embargo surgirá continuamente la idea de sacrificar nuestro bienestar al deber, de actuar vigorosamente aunque nos destrocemos. Pero si hemos elegido una profesión para la que no tenemos talento jamás podremos ejercerla bien, y pronto nos daremos cuenta con vergüenza de nuestra incapacidad y nos diremos que somos unos inútiles, que somos incapaces de satisfacer nuestra vocación. Entonces, la consecuencia más natural es el auto-desprecio, ¿y qué sentimiento es más doloroso y más difícil de compensar a pesar de todo lo que el mundo exterior pueda ofrecernos? El auto-desprecio es como una serpiente que mordisquea nuestro pecho, absorbiéndonos la sangre del corazón y mezclándola con el veneno de la misantropía y la desesperación.
La ilusión acerca de nuestros propios talentos para una profesión que hemos examinado de cerca es un error que se vengará sobre nosotros mismos, y aunque no conozcamos la censura del mundo exterior, nos producirá un dolor en nuestro corazón más terrible que el que podría inflingirnos esta censura.
Si hemos considerado todo esto, y si nuestras condiciones de vida nos permiten elegir cualquier profesión que queramos, podemos adoptar aquélla que nos asegure el mayor bien, un bien basado en ideas de cuya verdad estemos por completo convencidos, que nos ofrezca el abanico más amplio desde el que trabajar para la humanidad, y que nos permita acercarnos verdaderamente al propósito general para el que toda profesión no es más que un medio –la perfección.
Bien es aquello que más eleva a un hombre, aquello que imprime la más alta nobleza a sus acciones y a sus empresas, aquello que lo hace invulnerable, admirado por la multitud y elevado por encima de ella.
Pero el bien sólo puede garantizarlo una profesión en la cual no seamos herramientas serviles, una profesión en la que actuemos independientemente dentro de nuestra esfera. Sólo puede garantizarlo una profesión que no exija actos reprensibles, incluso aunque sean reprensibles sólo en apariencia, una profesión que los mejores puedan ejercer con noble orgullo. Una profesión que garantice esto en su más alto nivel no siempre es la más elevada, pero sí es siempre preferible.
Pero igual que una profesión que no nos garantiza el bien nos degrada, una profesión basada en ideas que más tarde reconocemos como falsas nos hará sucumbir bajo su carga.
Y en ese caso no nos queda otro recurso que el auto-desprecio, ¡y qué desesperada salvación la del autoengaño!
Aquellas profesiones no implicadas de lleno en la vida, sino relacionadas con ideas abstractas, son las más peligrosas para los jóvenes cuyos principios y convicciones no son aún firmes, fuertes e indestructibles. Al mismo tiempo, esas profesiones pueden parecer las más exaltadas si sus raíces se hunden profundamente en nuestros corazones y si somos capaces de sacrificar nuestras vidas y empresas por las ideas que prevalecen en ellas.
Pueden proporcionar la felicidad al hombre que tenga vocación para ellas, pero también pueden destruir a quien las adopta apresuradamente, sin reflexionar, cediendo al impulso del momento.
Por otra parte, la alta consideración de las ideas sobre las cuales se apoya nuestra profesión nos proporciona una posición elevada en la sociedad, enalteciendo nuestro propio valor e imprimiendo seguridad a nuestras acciones.
Aquél que elige una profesión que valora altamente temerá la idea de no servir para ella; actuará noblemente aunque sólo sea porque su posición en la sociedad es una posición noble.
Pero la principal guía que debe dirigirnos en la elección de profesión es el bienestar de la sociedad y nuestra propia perfección. No debe pensarse que estos dos intereses puedan entrar en conflicto, que uno pueda destruir al otro; por el contrario, la naturaleza humana está constituida de tal modo, que sólo podemos atender a nuestra propia perfección trabajando por la perfección y el bien de los demás.
Si se trabaja sólo para uno mismo, es posible convertirse en un hombre de fama, en un gran sabio, un excelente poeta, pero jamás en un verdadero gran hombre.
La historia llama grandes hombres a aquellos que se ennoblecen a sí mismos trabajando por el bien común; la experiencia aclama como a los hombres más felices a aquéllos que hacen felices a un mayor número de personas; la religión misma nos enseña que el ser ideal al que todos luchan por imitar se sacrificó a sí mismo por el bien de la humanidad, ¿y quién se atrevería a despreciar tales juicios?
Si hemos elegido la posición en la vida en la que ante todo podemos ayudar a la humanidad, ninguna carga podrá aplastarnos, porque los sacrificios serán en beneficio de todos; no experimentaremos una felicidad egoísta, limitada y estrecha, sino que nuestra felicidad pertenecerá a millones de personas, nuestros actos permanecerán sosegada y perpetuamente vivos, y sobre nuestras cenizas caerán las cálidas lágrimas de las personas nobles.
Karl Henrich Marx
miércoles, 7 de noviembre de 2007
Construyendo el nuevo Poder publico :¿el momento?¡ Ahora !!
(Apuntes sobre el texto del profesor Libardo Rodríguez).
Por Manuel M.
dedicado especialmente a : Natalia , (gracias por tu "Ser" expresado en palabras )
Explicita aparece en nuestra Constitución política de Colombia en su articulo 3 ; mediante la expresión alli utilizada (muy acertada) , a manera de invitación nos lleva a visualizar en nuestras mentes su contenido ,con miras a abordarla desde un análisis muy suntuoso como el que aquí pretendo desarrollar ,partiendo para esto desde mis ingentes esfuerzos para su comprensión .
Art 3 :"La Soberanía reside exclusivamente en el pueblo,del cual emana el PODER PUBLICO.
El Pueblo la ejerce en forma directa o por medio de sus representantes , en los términos que la constitución establece.
Observamos de manera muy superficial como señala el profesor Rodriguez en su texto "ESTRUCTURA DEL PODER PUBLICO EN COLOMBIA " una metodología de análisis contraria (a nuestro parecer ) al presupuesto inicial planteado por la Constitución Política en su art. 3 y su afirmación en cuanto al analisis de la fuente de la cual emana el poder Publico se refiere ; para dar un primer paso hacia nuestra disertación veamos , que señala textualmente el profesor Rodriguez en su texto:
Bajo nuestro precepto y a modo de breve crítica al aspecto metodológico utilizado por el autor diriamos que si la fuente directa de la cual emana el poder Publico es la sociedad (PUEBLO), ¿no sería pertinente un análisis (si bien no detallado o por menorizado , entendiendo las limitaciones que esto implica para un texto como este ) de dicha sociedad que nos permita un desarrollo conceptual de los términos y definiciones que dicho tratadista intenta enarbolar?.
Importa ahora desarrollar un segundo aspecto que a nuestro criterio no se desarrolla perfilada- mente en el texto:
"Una noción aproximada de "PODER" , entendido como potestad ,imperio o mando o posibilidad de subordinar y de la "Autoridad"por la que se tiene , se impone o se ejerce sobre otro , pero adjetivando dicho concepto con lo "Político o lo Publico ",para ubicarlo ene el campo de la doctrina jurídico constitucional que de manera casi unánime nos permitiría calificar la materia a estudiar no sólo como un problema sociológico y jurídico sino como un problema político."[1].
De manera interesante tomamos la configuración señalada por el Tratadista Libardo Rodriguez en cuanto a la existencia de la articulación acusada entre "Poder " y "factores de poder ", como elemento de identificación es válida la aseveración realizada:
en un primer acercamiento tendríamos que el "Poder "se desarrolla desde diferentes esferas de una sociedad determinada y se encuentra demarcado por una institución que lo delimita y funcionaliza para su provecho organizacional , nos remitimos aquí a lo expresado por el tratadista:
"Fundamentalmente el poder del Estado , que es el poder por excelencia , que regula toda la vida social , incluyendo la actividad de los demás poderes mencionados".
Con precedente en lo anterior preguntamos al autor del texto :¿Incluye en su concepto de "PODER" , el poder económico ? y si esto fuese afirmativo ¿que factor determina su poder ( el económico ) ?,¿ sera acaso el Estado ? o como lo vemos en la cotidianidad lo contrario pareciera ser lo preponderante?.
En el documento señalado como PLAN DE DESARROLLO INSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD INDUSTRIAL DE SANTANDER , de manera interesante encontramos lo siguiente:
4."Otro elemento característico de la Globalización es la Des nacionalización de la política y con ello un cambio en el estilo de resolver los problemas . Con ello las instancias estatales están en intima relación con las empresas privadas , los centros de conocimiento, los organismos internacionales ( FMI , banco Mundial, BID , OEA , UNESCO, etc).
De igual manera las decisiones de tipo local regional y los demás actores , están influenciados por los contextos de acción globales de actores que intervienen en los asuntos particulares de las organizaciones e instituciones gubernamentales".
Bajo este acapite sería válido afirmar como lo hace el profesor Rodriguez , cuando expresa que :
Esas formas y mecanismo de organización (refiriéndose a la relación Poder - Institución, y la correlativa forma que este adopta) son especialmente importantes en relación con el poder del Estado -posición que en nada rebatimos teóricamente-que constituye como lo hemos dicho , el poder por excelencia , en cuanto a él están sometidos TODOS los demás miembros de la sociedad , y por tanto es el centro de nuestra preocupación .
Preguntamos: ¿Serán acaso miembros de la sociedad las anteriores organizaciones internacionales arriba señaladas ? Si es así ¿por qué la señalada des nacionalización de
Critica a la reseña histórica sobre el origen de la nocion ´´ tri división del Poder Publico
Sin el animo de parecer pretensiosos , ( quizá el subtitulo lo haga parecer ), traemos a colación una referencia que nos permitirá enfocar la temática :
"El profesor José Eugenio Soriano García en su ensayo sobre los Fundamentos Históricos del Derecho Administrativo nos ubica acertad amente el asunto cuando nos dice que le principio de la tri división de los Poderes es un autentico mito indestructible del Estado de DERECHO y base de toda especulación política a partir del siglo XVIII, ya que en la cultura jurídica anterior a Montesquieu se tenía perfecta noticia del significado de la separación de las funciones entre los distintos estamentos políticos y esa técnica de separación de poderes de autoridades fue proclamada por el cardenal Richelieu en 1641 mediante el edicto de Saint Germain en Luye por que tal fue el idearium que correspondía a una forma de la monarquía absoluta para dividir eficazmente su propio trabajo.
El autor señala en su trabajo que la separación de Poderes no era ningún esquema expuesto linealmente por Montesquieu dada la construcción de un Estado de Derecho "opuesto al ancien regimen " con el fin de acabar su despótico poder sino que respondía a otros intereses menos confesables de correlación de fuerzas y de reparto de cuotas de poder .[2].
Aristóteles señalaba y con miras a sustentar y convalidar a modo de síntesis la critica inicial al presunto planteamiento original de Montesquieu , vemos que desde Aristóteles se planteaba la existencia de tres partes (o Ramas para situarla quizás modernamente), señalando expresamente:
"En todo Estado hay tres partes , de cuyos intereses debe el Legislador , si es entendido , ocuparse ante todo , arreglándolos debidamente una vez bien organizadas estas tres partes el estado todo resultara bien organizado; y los Estados no pueden diferenciarse sino a raíz de la organización diferente de estos tres elementos". 4)
Como dato histórico y preparando la finalización de este espacio con más incertidumbres que certezas señalaríamos que fue en la reforma de 1936 cuando por primera vez se cambio la denominación de poderes por los órganos y sea preciso afirmar que estos tenían funciones separadas pero las ejercían armoniosamente entre ellas.
A manera de síntesis y con animo de culminar con una breve conclusión tendríamos que lo que conocemos como Estado es un conjunto de instituciones que en forma particular y funcional desempeñan una tarea especifica e interactúan, con base en un presunto Poder Publico que presupone su base legitimante en el Pueblo (tomando la noción pueblo como una institución fundante de las demás) y busca desde allí influenciar las instituciones unas sobre otras sobre otras (INSTITUCIONES) como parte de un todo estructurado y organizado para servir a unos intereses institucionales determinados, con lo que se simplifica el origen y esencia de tales entidades sin desconocer ni su existencia que se objetiva y real ni su valor.
1) HERRERA, Wilson La rama legislativa del poder publico en Colombia.
2) RODRIGUEZ, Libardo, Estructura del poder publico, editorial Temis
3 ) HERRERA, Wilson La rama legislativa del poder publico en Colombia.
4) ARISTOTELES, POLITICA, edi. Era.
BIBLIOGRAFIA:
ARISTOTELES, POLITICA, edi. Era.
HERRERA, Wilson La rama legislativa del poder publico en Colombia.
Plan de Desarrollo Institucional , Universidad industrial de Santander , 2007
RODRIGUEZ, Libardo, Estructura del poder publico, editorial Temis
martes, 30 de octubre de 2007
La cantera Filósofica otorga sus elementos para fortalecer la Crítica
Por : RAMIRO PINZON ASELA*
1-SOBRE EL ESTADO MINIMO EN ROBERT NOZICK
El propósito del presente ensayo, es el de realizar algunas reflexiones acerca de la “Legitimidad” de lo político, bajo la perspectiva de los derechos nacionales del individuo desde la vertiente de la ética expuesta por Robert Nozick a partir de 1974 en su obra Anarquía, Estado y Utopía.
El argumento central, está derivado del concepto de el Estado Mínimo, planteado en la segunda parte del libro, en donde expone que el Estado Mínimo es el Estado más extenso que puede ser justificado; cualquier otro estado más extenso viola los derechos de los individuos, sólo el Estado Mínimo es justo.
Nozick, parte de un estado de naturaleza inicial, caracterizado por la existencia del derecho fundamental de la propiedad privada y la aparición de una agencia protectora que inicialmente fue privada y luego su acción se extendería primero a sus clientes y después por un principio de compensación al conjunto de los habitantes de un territorio para convertirse en una agencia pública la cual se definió como un Estado Mínimo. El verdadero soporte de la concepción primordial de los derechos en Nozick en su absolutización del derecho de propiedad como soporte de los demás derechos del individuo.
La construcción del Estado mínimo se produjo por un proceso de tipo “mano invisible” considerado moralmente legitimo, porque el procedimiento de constitución no vulnera de ninguna manera los derechos de la persona. Nozick admite simultáneamente tres premisas: la de los derechos de propiedad absolutos, la de un procedimiento justo que se resume en la cesión libre de esos derechos y de la experiencia de un Estado mínimo que garantiza esos derechos y ese procedimiento; la sociedad no necesita otra forma de regulación.
La función del estado se agota en el papel de “ estado sereno”: hacer respetar los derechos individuales mediante su monopolio legal - moral de la violencia. Tal es “el estado mínimo”, el único, éticamente justificable: sus poderes no son otros que los que los individuos le han delegado de modo explícito ( sin mediación de contracto social alguno ) para proteger los derechos, resolver los conflictos y salvaguardar los pactos entre particulares.[1]
El modelo liberal - radical de sociedad adopta, en la defensa y promoción del mismo que realiza Nozick una figura deliberadamente anti-utópica; Nozick plantea la discusión del modelo, de sociedad, no en el plano económico - político - jurídico sino en el plano ético, justamente donde se suponía que los modelos socializadores del estado justo encontraban su apoyo más firme.
El enfoque de Nozick es, por tanto, valiente, profundo: Se trata de obtener para el liberalismo una legitimidad ética indudable, precisamente en su versión radical o pura; y en un segundo momento, poner en claro que sólo el liberalismo es justo, esto es, que las concesiones socializadoras (a través de la justicia distributiva, como en el caso de Rawls y, por supuesto, los planteamientos utilitaristas y socialistas del estado justo, no sólo no mejoran la calidad ética del liberalismo puro sino que son radicalmente injustas al subordinar, en mayor o menor medida, los derechos inviolables de los individuos en áreas de un mayor bienestar social para todos.[2]
Está claro que la pretensión de Nozick al ajustar su constructo a la estrategia de la “explicación potencial” es la de ofrecer un modelo normativo del estado moralmente permisible, independiente de la realidad actual y aun de su practicabilidad. Pero dado de que el constructo parte - y a ello se atiene en todo momento - de premisas exclusivamente morales - privadas, Nozick no puede pretender que el mínimal state resultante del mismo sea realmente un estado, por mínimo que se denomine, sino únicamente el modelo moral permisible desde el punto de vista privado para juzgar la actuación del estado.
En efecto, la “Explicación potencial” es un constructo lógico, no mágico; no puede, por tanto, ofrecer un modelo de estado, sino un modelo moral - privado de estado, dadas las premisas de su construcción.[3]
En el estado de naturaleza los hombres son desiguales, y la posterior formación del Estado Mínimo nada tiene que hacer a tal respecto, excepto salvaguardar el incremento histórico - legítimo de esas desigualdades. Se requiere, tan sólo, que los pasos que haya llevado a la distribución presente de títulos sobre las cosas, haya sido legítima según los principios de justicia, transferencia y rectificación propuestos por Nozick.[4]
La pretensión de justicia distributiva, conculcaría la igualdad moral individual, la descalifica por no ser un término “natural” sino un reflejo de las concepciones igualitarias del Estatismo; y la contrarresta con la teoría de la justicia como “titulación” de la que deriva el concepto básico de “justicia en las pertenencias” orientada por tres principios: a)”Justicia en la adquisición” que se traduce en la apropiación de cosas sin dueño; permite que alguien se apropie privadamente de algo excluyendo a otros del uso del objeto en cuestión. b)”Transferencias de las pertenencias de una persona a otra”, se refiere al intercambio libre o donaciones. c)”Rectificación justa”, relacionada con el hecho de que Nozick renuncia a una justificación teórica del mismo para atenerse a la investigación histórica - concreta: es posible calcular el curso de las pertenencias si no se hubiera producido la injusticia; por tanto deben ser rectificadas dentro de lo posible. Entonces, y sólo entonces, tenemos una justa distribución de las pertenencias.[5]
Nozick, construye una concepción de la justicia fundamentada en elecciones, celebradas por individuos libres en decidir autónomamente sobre las relaciones políticas. Por ello su teoría de la justicia, sobre derechos titulares es histórica: que una distribución sea justa depende (méramente) de cómo debe tener lugar y de las cosas que llegan al mundo vinculadas con personas que tienen título sobre ellas; refiréndose a que la propiedad privada es la que ofrece las bases reales de la libertad.[6]
El principio de justicia como “titulación” considera que ningún bien social puede justificarse jamás, el sacrificio de los derechos de un individuo “nada puede limitar el uso de la propiedad adquirida con justo título. Nozick no supedita el derecho de propiedad al derecho a la vida. Más aún habida cuenta que lo que pertenece a la esfera de cada “persona separada” viene dado por los títulos que ese individuo obtenga (y no tenga) sobre las cosas (no en vano el primer principio de justicia es llamado de adquisición). Nozick afirma justamente lo contrario: el derecho a la vida se supedita a los derechos de propiedad. Pues que “el derecho para la vida no es un derecho a cuanto se necesita para vivir” y porque otras personas pueden tener derechos de propiedad sobre las cosas que precisemos para la supervivencia, el derecho a la vida es un derecho a poseer cuanto se precisa para vivir sólo cuando con ello no se violan los derechos de propiedad de los demás.[7]
3.1 EL ESTADO MINIMO EN EL NEOLIBERALISMO
El proyecto ético - político de Nozick propone lo que se debiera tener en cuenta desde el Estado para que la sociedad en su conjunto ofrezca a cada hombre unas condiciones mínimas básicas para su subsistencia y la reproducción individual. Aunque evidentemente la propuesta del Estado Mínimo de Nozick está referida exclusivamente al sistema capitalista, donde los niveles de vida estarían fijados por las fuerzas del mercado y el Estado se limitaría a garantizar los derechos individuales.
En ese sentido Nozick es un academista neoliberal, pues su propuesta está apuntando a lo fundamental, en cuanto al neoliberalismo económico. La propuesta neoliberal, desde el punto de vista económico, implica una crítica acerba al paradigma liberal y clásico y supone una revalorización de algunos conceptos clásicos de la teoría de Adam Smith. Siendo esto así, es claro el sentido de lo que en la actualidad se puede ver como la política económica de la nueva derecha internacional y que en rasgos generales y archidesconocidos se resume en algunos puntos cruciales como:
1. Un retorno pleno a la economía del libre mercado;
2. La reducción del intervencionismo estatal mediante la privatización de las empresas oficiales y la desregulación de la economía;
3. La reestructuración global de los procesos de trabajo, modernización de la producción, internacionalización del trabajo etc;
4. Liberalización del comercio internacional;
5. El Estado adquiere un carácter cada vez más conservador y autoritario en relación al liberalismo tradicional o a la social democracia.[8]
Nozick se da cuenta que bajo el sistema capitalista - cada vez más evolucionando de la manera mas insospechada - , en el cual se busca la globalización económica, nos llevará a limites incontrolables que será necesarios el establecimiento de unos mínimos principios para que todos, al menos, en cuanto a la supervivencia se cuente con las condiciones que permita garantizarla. Pareciera que Nozick pensara en que inevitablemente este sistema hará de nosotros - la especie humana - un hombre sin rostro, un hombre sin alma, un hombre sin valores.
El Autor : Es Especialiazado en Filosofía Politica UIS- UNIANTIOQUIA
[1] Ibid. Pg.247
[2] Ibid. Pg.250
[3] Ibid. Pg.255
[4] BELTRAN, Miguel. Nozick y la legitimación del egoísmo. En: Suplementos Anthropos No.28 . Pg.68
[5] RUBIO LARRACEDO, José. Op. Cit. Pg.257.
[6] BELTRAN, Miguel. Op. Cit. Pg.66
[7] BELTRAN, Miguel. Op. Cit. Pg.67
[8] SUAREZ, José Olimpo. Sociedad Contemporánea y Neoliberalismo. En: Estudios de Filosofia No.8 Universidad de Antioquia. Agosto 1993. Pg. 126.
Proponemos una Nueva Tesis
Dos sistemas ,una sola salida , nuestro deber estar de un lado ,el de la Vida ,puesto que el otro nos conduce irremediablemente hacia la muerte no solo fisica sino mental , sentimental y emocionalmente .
Adelante estudiantes de Derecho Penal la Utopia se avizora , el anochecer fenece y despunta ya el alba de las grandes alamedas donde transitara el hombre libre y humanista que soñamos desde ahora .
