TERRORISMO

Por: DIANA CAROLINA PINEDA
SUSANA GONZALEZ

Definir propiamente en sí que significa terrorismo no es posible, dicen algunas personas, solamente se puede hablar de actos terroristas. Al oír hablar de la palabra terrorismo inmediatamente nuestra mente hace una relación con violencia, miedo, terror, coerción. Indudablemente la violencia ha sido tema de gran importancia a través de los tiempos, es por ello que la violencia, “como medio inmemorial para dirimir diferencias y conflictos de intereses, logró ser encauzada en los Estados de Derecho dentro de las normas del "Ius in Bello" (o Derecho en la Guerra), hoy compiladas en el Derecho Internacional Humanitario. El desbordamiento o la violación de dichas normas ha sido considerado en muchos instrumentos jurídicos internacionales como terrorismo. En efecto: resbalarse por la pendiente de la no distinción entre combatientes y no combatientes; utilizar instrumentos bélicos cuyo efecto pueda afectar objetivos no militares ; adoptar métodos de combate que vayan más allá de la búsqueda de una ventaja militar e incursionen en los campos de las destrucciones inútiles o de la crueldad , son comportamientos todos que, al salirse de los cauces convencionales de la guerra, producen sobre la fracción de la sociedad que no está en la guerra un efecto de terror”[1].
Por consiguiente puede hablarse de terrorismo cuando la acción bélica ataca a la población civil indiscriminadamente, cuando se pierde un objetivo político, económico o social y resulta victima de dicha actuación las personas causándoles a través de una amenaza latente de violencia un miedo intenso sobre la vida, la integridad y la libertad, no existiendo manera segura de protegerse evidenciada en el poder de coerción, que cohíbe a las personas por medio del sometimiento, la manipulación de un terror de dominación y manipulación en su capacidad mental, física y emocional a no usar acciones para su defensa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Corte Suprema de Justicia ha definido el terrorismo en sentencia del 21 de mayo de 2.002, dentro del radicado No. 19.444, con ponencia del H. Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO de la siguiente manera:

“Luego, entonces, causar terror no significa otra cosa distinta a infundir miedo muy grande o intenso –como semánticamente definido se tiene dicho vocablo- a través de actos que quepan catalogarse de terroristas, calificación esta que necesariamente dice relación con las circunstancias modales y temporo- espaciales empleadas en la ejecución del hecho…...

“De acuerdo con el antecedente jurisprudencial que acaba de verse, reiterado por la Sala, no basta para la configuración del delito de terrorismo la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de actos que amenacen la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, y utilizando medios aptos para ocasionar estragos.”.

De otro lado, la seguridad pública como bien jurídico tutelado implica la existencia de un orden mínimo que le permita a la sociedad su desarrollo y coexistencia pacífica, la cual debe resultar cuando menos amenazada con la comisión de la conducta”.


INGREDIENTES PARA SU CONFIGURACIÓN
Por consiguiente la Corte Suprema de Justicia ha sintetizado la tipificación que hizo el legislador sobre el terrorismo con los siguientes ingredientes para su configuración:

1. La provocación o el mantenimiento en estado de zozobra o terror de la población o una parte de ella.

2. Que dicho estado haya sido producido por actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, o a las edificaciones o medios de comunicaciones, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices; con la utilización de medios idóneos para causar estragos.

De lo expuesto se desprende que el terrorismo ha sido catalogado como una conducta de resultado por lo que se requiere para su tipificación la conjunción de conductas, medios y resultados, por consiguiente no bastará para que se configure terrorismo “la provocación o el mantenimiento en estado de zozobra o terror de la población o de una fracción de ella pues será necesario, además, que haya sido ocasionado con la ejecución de actos que por lo menos pongan en peligro la vida, la integridad personal o la libertad de sus integrantes, o a los bienes, con el uso de medios capaces de producir estragos”[2].

La jurisprudencia ha establecido que el “estado de zozobra o terror es el malestar, aflicción, ausencia de tranquilidad o sosiego de la población o un sector de ella provocado por la amenaza a los derechos mencionados con el uso de instrumentos idóneos para producir estragos”

De lo anteriormente mencionado se puede presumir que el legislador contempla una concepción ambigua sobre lo que significa y es el terrorismo, debido que al dejar abierto el tipo –al que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población- se puede concluir que cualquier acto por pequeño que sea puede llegar a causar zozobra o terror, sin embargo el legislado incorporo como ingredientes normativos - poner en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices- de lo que se colige que los medios utilizados para causar estado de zozobra y terror deben orientarse a perturbar la tranquilidad publica, que deben ser reales e idóneos para poner en riesgo la vida, la integridad personal o la libertad de grupos enteros de personas o parte de ellos.

CLASES DE TERRORISMO

- terrorismo de Estado
- terrorismo de agitación

1. TERRORISMO DE ESTADO
Aquí el agente provocador es el Estado, por tanto se configura el terrorismo de Estado cuando es él mismo quien genera terror, ya sea porque conduce un un conflicto, guerra o conmoción interna sin ceñirse a las normas del "Derecho en la Guerra", ya sea porque a través de sus estructuras, instituciones, procedimientos o prácticas, coloca bajo amenaza los valores fundamentales: vida, integridad o libertad de sus ciudadanos, creando campos ambigüos donde la seguridad o el riesgo están sometidos a la arbitrariedad, o señalando campos de riesgo no ambigüos pero inspirándose en principios irracionales o anti-éticos.
Puede sintetizarse en la violencia que ejerce un Estado contra su propia población, con el fin de preservar determinado régimen o gobierno; implica actos de secuestro y asesinato de opositores políticos por parte de la policía, de los servicios secretos, del ejército, sistemas de encarcelamientos sin juicio, persecución y tortura; matanzas de minorías raciales, religiosas o sociales; reclusión en campos de concentración; en general, un gobierno mediante el terror, aunque este terror desde arriba pretenda actuar secretamente, como a través de estructuras paramilitares, pero sin embargo intimida, lesiona y ultraja a grupos enteros.
MECANISMOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE EJERCE EL TERRORISMO DE ESTADO
1. Conducción del conflicto
2. Estructuras, instituciones o practicas sistemáticas.
1. En la CONDUCCION DEL CONFLICTO el Estado ejerce el terrorismo al violar las normas fundamentales del "Derecho en la Guerra". Las más recurrentes de esas violaciones suelen ser:
1) La no distinción entre combatientes y no combatientes: esto lleva a tomar como "objetivo militar" o blanco de ataque o de represión a población civil no combatiente, sus zonas de residencia o de trabajo o sus medios de subsistencia.
Ordinariamente se justifican estas prácticas aduciendo que los combatientes se camuflan como población civil y con tal explicación se justifica, de paso, toda la represión que se ejerce contra organizaciones comunitarias, sociales, humanitarias y políticas que se oponen al statu quo o que se posicionan como críticas frente al mismo. Tal indiscriminación se proyecta también al campo de lo judicial/penal, confundiendo la insurgencia armada con formas de militancia política de oposición, o dándoles el mismo tratamiento, estableciendo por este camino el "delito de opinión".
Otra forma de "justificar" dicha indiscriminación es el inaceptable "principio de la responsabilidad colectiva". Según éste, las comunidades son responsables por la presencia de la insurgencia en su territorio, pues el solo hecho de tolerarla equivale a militar a su lado y por lo tanto deben ser tratadas como "combatientes".
Pero cuando las mencionadas "justificaciones" se vuelven inconfesables, se recurre al método de camuflar "post mortem" a los no combatientes como combatientes: se visten sus cadáveres con uniformes de combatientes y se pone junto a ellos armas u otros signos que los "identifiquen" como tales.
2) El trato indigno o cruel al ser humano: aún suponiendo que la represión se ejerza contra verdaderos insurgentes, el "Derecho en la Guerra" se viola también por el exceso de fuerza contra el enemigo; por la crueldad; por las destrucciones inútiles (no necesarias para obtener una ventaja militar); por el desconocimiento de la dignidad humana. Las modalidades más recurrentes son: la tortura; los tratos crueles, inhumanos y degradantes; la desaparición forzada de personas; las ejecuciones extrajudiciales; las agresiones sexuales o afrentas al pudor; la negación de juicios justos, del ejercicio de los derechos procesales y de condiciones carcelarias humanas, cuando todas estas prácticas se legitiman como acciones o procedimientos de guerra.
Las notas esenciales -objetivas y subjetivas- del terror y del terrorismo están presentes en estas modalidades de violaciones al "Derecho en la Guerra". En efecto, de una parte son puestos en alto riesgo o son afectados profundamente los valores humanos más fundamentales: vida, integridad o libertad, amenaza que constituye el núcleo subjetivo del terror; de otra parte, las áreas de riesgo son ambiguas y/o arbitrarias, toda vez que dichas procedimientos se ilegitiman en los campos del discurso directo (teórico, político o jurídico) y se legitiman en un tejido de prácticas que alimentan o desarrollan discursos indirectos, simbólicos o implícitos, configurando un campo objetivo de indiscriminación.
B) Pero el terrorismo de Estado tiene también EXPRESIONES MAS ESTRUCTURALES, INSTITUCIONALES Y SISTEMATICAS. Aunque dichas expresiones conservan una referencia al conflicto o a la guerra interna, afectan las estructuras y las instituciones mismas del Estado en su funcionamiento ordinario, como por ejemplo el papel de la Fuerza Pública o de la Administración de Justicia. En este nivel estructural o institucional, el Estado ejerce el Terrorismo principalmente por estos medios:
1) Ideologías o doctrinas que no son aceptadas explícitamente por los funcionarios del Estado, pero cuya adopción como guía se demuestra principalmente en la sistematicidad de acciones y procedimientos que se acomodan a sus postulados.
Vale mencionar en primer lugar la "Ideología de Seguridad Nacional", como cuerpo de principios para la conducción de una guerra que se proyecta a todos los campos de la acción humana; donde no cabe la neutralidad; donde el enemigo es interno y omnipresente y donde los métodos para su destrucción no deben detenerse ante obstáculos éticos o humanitarios.
Vale también mencionar aquí las estrategias de información y comunicación que se solidifican e institucionalizan como las más decisivas formas de control social. Dichas estrategias implican lenguajes calculados que satanizan o exaltan determinadas posiciones ideológicas, políticas o sociales y, por esa vía, legitiman las modalidades de represión contra ellas. Un patente ejemplo de esto es la misma utilización de la palabra "terrorista" para referirse a los insurgentes, con todos los implícitos que conlleva dicho lenguaje y con los mensajes subliminales que transmite en orden a la legitimación de acciones o procedimientos destructivos.
Las notas esenciales del terrorismo se revelan aquí en la ambigüedad de los lenguajes (censurados por los discursos explícitos pero avalados por los lenguajes prácticos y simbólicos y por las estrategias comunicativas), ambigüedad que se proyecta sobre los verdaderos campos del riesgo que corren los valores fundamentales de vida, integridad o libertad.
2) El Paramilitarismo, entendido como confusión e indefinición en las fronteras entro lo civil y lo militar, ya sea por la utilización de civiles en acciones militares, ya por el accionar de los militares sub specie civili (bajo apariencia civil).
Cuando el Paramilitarismo se erige en política de Estado, como es el caso evidente de Colombia, ya no solo se crean campos ambiguos de riesgo para los valores humanos fundamentales de vida, integridad o libertad, sino que el Paramilitarismo responde justamente a la estrategia de agredir esos valores ocultando o encubriendo la responsabilidad del Estado y por lo tanto facilitando al máximo el ataque indiscriminado contra la vida, la integridad o la libertad.
Todas las discriminaciones que podrían aminorar o restringir la ambigüedad o la arbitrariedad de las áreas de riesgo, son desconocidas para el Paramilitarismo: su fin es utilizar todo el poder de facto del Estado, incluidas las garantías de impunidad, para burlar toda norma, toda ley, todo principio, en la destrucción de un enemigo cuyos perfiles define en la oscuridad.
3) La "Justicia Sin Rostro" es otra de las formas que asume el Terrorismo de Estado, afectando esta vez principalmente el valor de la libertad. El crear un campo institucional donde el valor de la libertad pueda ser agredido con tal contundencia, de modo que en cualquier momento pueda ser asaltado desde la sombra por agresores invisibles protegidos - y muchas veces pagados- por el Estado, y donde el agredido se vea privado de las garantías procesales, le abre un espacio extremadamente amplio a la arbitrariedad como amenaza permanente a este valor y derecho humano fundamental de la libertad, eliminando numerosas barreras protectoras con que la tradición jurídica universal había salvaguardado de la arbitrariedad dicho valor.
4) La Impunidad, sobre todo cuando se apoya en mecanismos estructurales e institucionales de la administración de justicia, constituye otra de las modalidades que asume el Terrorismo de Estado.
Si quienes ponen permanentemente en alto riesgo los valores fundamentales de vida, integridad o libertad, gozan de la garantía de la impunidad y ésta se arraiga en mecanismos institucionales, ello equivale a avalar desde el Estado la amenaza permanente contra esos valores y, por lo tanto, a mantenerlos sitiados por un alto riesgo.
Mecanismos como el fuero militar; como el control político de la Justicia; como la concentración de poderes discrecionales en un Fiscal General que hace depender la administración de justicia de sus opciones, ideología, intereses, solidaridades o preferencias en la persecución de solo determinadas formas de criminalidad; como la no adopción en la legislación interna de tipos y procedimientos penales internacionales que miran a proteger el núcleo esencial de la dignidad humana; como la carencia de controles o veedurías en la conducción del conflicto interno, así como los numerosísimos mecanismos "de facto" que protegen a los victimarios de toda investigación y sanción, mecanismos todos que en Colombia mantienen el nivel de impunidad de los Crímenes de Estado en tasas muy cercanas al 100%, constituyen en lo concreto ese campo institucional y estructural de alto riesgo permanente que cerca los valores humanos de vida, integridad o libertad.
Todos estos mecanismos que moldean la estructura o el funcionamiento de las instituciones del Estado y que colocan o mantienen en alto riesgo los valores humanos fundamentales de vida, integridad o libertad, manteniéndolos encerrados en campos de alto riesgo circundados por cercos de ambigüedad o de arbitrariedad, constituyen las expresiones más acabadas del Terrorismo de Estado en sus dimensiones estructurales, institucionales o sistemáticas.
2. EL TERRORISMO DE AGITACIÓN

Practicado por grupos opuestos a las capas dominantes o gubernamentales, va substituyendo la fuerza de la manifestación democrática, popular o masiva -que de hecho inseguriza a quienes usufructúan el poder vigente- por la intensificación de un miedo generalizado frente a sus actuaciones. Esto se logra con pequeños grupos que necesariamente tienen que separarse de las masas y que van haciendo de su poder algo simbólico, apoyado fundamentalmente en el miedo. La publicidad, en cuanto difusora de ese miedo, se convierte en un factor esencial.
En la lógica de este tipo de terrorismo, la víctima ya no es necesariamente el enemigo, sino alguien que pueda producir el efecto de miedo intenso en la sociedad y de reconocimiento forzado de su poder; el objetivo puede ser la desestabilización general de un régimen, la creación de un caos generalizado en un modelo de sociedad que se quiere repudiar, o la obtención de fines puntuales, como por ejemplo: impedir eventos, rescatar rehenes, vengar una muerte, obtener dinero, forzar decisiones, etc.
El terrorismo de agitación ha sido calificado como una guerra efectiva y barata, tanto por el poder de control y subyugación que genera el miedo intenso, como por la economía de recursos, al poder ser agenciado por grupos relativamente pequeños.

A nadie se le oculta que este tipo de terrorismo revela, la mayoría de las veces, estados de desesperación, producidos por mecanismos de represión que hacen inviables otras formas de protesta, otros procesos de transformación social compatibles con la democracia. Muchísimas veces este tipo de terrorismo, en otras palabras, es una "válvula de escape" a la presión creada por otro terrorismo: el terrorismo de Estado.

EL TERRORISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
En el Derecho Internacional Humanitario no está tipificado o criminalizado de alguna manera el terrorismo. En las Convenciones de Ginebra y en los Protocolos hay muy pocas alusiones donde aparece la palabra terrorismo; por ejemplo en el Convenio IV, artículo 33 se prohíbe “toda medida de intimidación o de terrorismo contra personas protegidas”, y en el artículo 51,2 del Protocolo I se prohíben los “actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil”. También el artículo 4,2,d del Protocolo II prohíbe los “actos de terrorismo”.
Pero los grandes comentadores del DIH, el mas autorizado de los cuales es el Comité Internacional de la Cruz Roja, dicen que todo eso no se refiere al terror que mira a intimidar a las fuerzas del enemigo, porque eso es una característica de cualquier conflicto armado: un bando armado siempre mira a aterrorizar a su enemigo, ni tampoco al terror ordinario que provoca cualquier guerra. Cuando hay una guerra, evidentemente hay una atemorización generalizada de la población. Entonces dicen todos los comentadores que estas alusiones solamente son a actos de violencia excesiva, pues el criterio general del DIH es prohibir la violencia excesiva, es decir, cuando la violencia no tiene como fin obtener una ventaja militar sobre el adversario; cuando es una violencia inútil, porque toda guerra, todo conflicto armado, lo que busca es ganar la guerra, o sea obtener progresivamente ventajas militares sobre el enemigo. Si hay un acto de violencia que no busca eso, si no va a obtener ninguna ventaja militar sobre el enemigo, entonces es una violencia excesiva, inútil, terrorista. Por eso todas estas alusiones al terrorismo en el DIH simplemente se refieren a ese criterio general: que está prohibido utilizar violencias cuyo fin sea la misma violencia o causar terror y que no mire a obtener una ventaja militar sobre el enemigo.
TERRORISMO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
En todo el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, cuya redacción final se terminó en 1996 y se le entregó a la Asamblea General de la ONU, en dicho código se menciona el terrorismo como un delito pero tan solo cuando se refiere a crímenes de Agresión de un Estado contra otro. Solamente ahí, como una de las modalidades de agresión de un Estado contra otro, se puede dar el terrorismo. Esta definición tan vaga que hace el derecho internacional humanitario sobre terrorismo dio origen a polémicas surgidas con respecto a: ¿el terrorismo es de competencia del Derecho Penal Internacional?
El III informe del Relator Especial para el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, en 1985, ya empieza a precisar y a responder a esta polémica y a todas las críticas que recibe la Comisión de Derecho Internacional por no adoptar el terrorismo como delito típico del DPI. Entre las opiniones del Relator, está la de la distinción entre diversas formas de terrorismo: el terrorismo de derecho común y el terrorismo de derecho político; el delito común y el delito político; el terrorismo interno y el terrorismo internacional. Afirma tajantemente que ni el terrorismo de derecho común ni el interno tienen nada que ver con los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional y que solamente ésta adopta una pequeña definición en el caso del terrorismo político internacional, es decir, dentro de la modalidad de la agresión de un Estado contra otro. ¿Y cómo lo definen? Toman mucho de la definición del año 1937, de la famosa convención frustrada: dicen que cuando estos dos elementos, cuando es un Estado, ya sea por su concepción, su inspiración o su realización, el que realiza actos terroristas contra otro Estado, cuando se dan esos dos elementos, el terrorismo entra en el ámbito de la aplicación del Derecho Penal Internacional, pero advierte que cabe distinguirlo de una forma de terrorismo llamada terrorismo de los conflictos armados, que compete al Derecho Humanitario. “Aquí no nos vamos a entender con eso”, ha dicho el Relator, “eso pertenece es al Derecho de los Conflictos Armados y no al Derecho Penal Internacional”
Por lo expuesto anteriormente se concluye que la única forma de terrorismo que le competía al Derecho Penal Internacional era el Terrorismo de Estado, como forma de agresión de un Estado contra otro.

[1] El terrorismo de Estado. Por: Javier Giraldo Moreno
[2] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de mayo de 2002. MP: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

Concierto para delinquir

Por: DIANA CAROLINA PINEDA
SUSANA GONZALEZ

El concierto para delinquir fue conocido como “cuadrilla de malhechores”, hasta que en el código penal de 1936 se utilizó la expresión “asociación para delinquir” y fue el código penal de 1980 quien le dio la denominación de “concierto para delinquir”.
La Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz, ha definido el concierto para delinquir de la siguiente manera:
“El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir”
Por consiguiente, se deduce del articulado y de la definición dada por la Corte Constitucional que se trata de un delito de mera conducta, en donde se sanciona el simple acuerdo, la voluntad de las personas que se asocian para cometer indeterminados delitos, cuyo comportamiento amenaza la seguridad colectiva. Por tanto podemos referirnos al concierto como la asociación, acuerdo o convenio celebrado entre varias personas para realizar delitos que amenazan la seguridad pública.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ESENCIALES
Para que se configure el delito de concierto para delinquir se necesita que se den tres elementos esenciales:
1. la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados
2. que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo
3. que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.
1. LA INDETERMINACIÓN

Esta característica es la que lo hace ser un tipo penal propio y no una coautoría, puesto que quienes delinquen no organizan un plan criminal, buscando la realización de algunos o varios delitos específicos previamente diseñados, por tanto como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal. Sentencia de enero de 2001. Magistrado ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego.

“la indeterminación hace referencia a que el objetivo común no está limitado por un plan especifico, sino que puede haber tantos planes como sean necesarios para concretar el permanente fin del concierto. En la coautoría, si bien pueden darse conductas que inicialmente estarían por fuera de un plan concreto, ellas siguen de cerca el plan inicial determinado que, una vez agotado en el tiempo, modo y lugar, víctimas, etc.., se agota en su relevancia penal”.

Igualmente estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz, la diferencia entre el complot y la asociación para delinquir:
"El complot, o acuerdo de varias personas para llevar a cabo determinada actividad criminosa de la cual resulten cometidos varios delitos, no constituye asociación para delinquir, pues no todo concurso de tres o más personas en la realización de dos o más delitos implica la ocurrencia de aquella infracción, pues la asociación para delinquir requiere, cabe repetirlo, que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, no solamente en la especie, sino en el tiempo, en el modo, en el lugar y en las personas o bienes cuyo daño se busca, lo cual conlleva que el convenio no tenga un carácter momentáneo, sino que debe estar determinado por un móvil de permanencia."
Cabe distinguir que el hecho de que sea una conducta que exige la realización de una serie de delitos indeterminados, ello no se desvirtúa si la organización delictiva se especializa en la comisión de un determinado tipo de delitos, a tal respecto a sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz
“la indeterminación que señala la doctrina como esencial para que se configure el delito del concierto, se refiere a la disposición de los sujetos activos del delito, de trascender la mera comisión en un espacio y tiempo determinados, de uno o varios y específicos hechos punibles, caso en el cual se configura la coparticipación, pues como se ha dicho el rasgo distintivo del tipo penal que se analiza es el carácter permanente de la organización que se dedica sistemáticamente a las actividades delictivas, la cual opera como una empresa organizada, que como tal se "especializa" en determinadas conductas; así por ejemplo, quienes se asocian para dedicarse a asaltar entidades financieras, incurren en concierto para delinquir y están expuestos a las penas que para el mismo consagra el artículo 186 del C.P., no obstante que sean previsibles y predeterminables los tipos penales que violaran para adelantar sus actividades (robo, porte ilegal de armas, falsedad etc.); en ese orden de ideas, sería absurdo pensar que no existe concierto entre quienes conforman los denominados carteles de la droga, por el solo hecho de que se sabe que sus actividades incluyen la producción, almacenamiento y distribución de las sustancias ilícitas, argumentando que se trata de conductas ilícitas determinadas”.
2. ACUERDO DE VOLUNTADES
En el concierto para delinquir hay un previo acuerdo de voluntades entre las personas para cometer conductas delictivas indeterminadas, sea cual fuese su naturaleza, su modo operandi, y el contenido final de la misma. Se debe partir que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que es “el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin”[1].
El acuerdo de voluntades puede ser momentáneo u ocasional, pero debe conservarse la continuidad y permanencia en el propósito delictivo por parte de los concertantes, que se proyecta y se renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persiste. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en la sentencia de Septiembre 23 de 2003, Magistrado ponente; Edgar Lombana Trujillo:
“la estructura típica del concierto no requiere un lapso de duración especifica, sino la proyección en el tiempo del propósito en el que se persiste para la comisión de los delitos indeterminados que fueren necesarios (…)”
Por consiguiente la voluntad para delinquir es espacial, no se limita a la consumación de una sola conducta punible, sino de varias conductas en diferentes ocasiones, esta se precisa considerando la manera como es empleado el tiempo por los concertados para incidir en los bienes jurídicos que el legislador tutela, con el objetivo de lograr los fines que se proponen.
La Corte Constitucional ha establecido que "...no hay que confundir el acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito con la societas sceleris que supone una verdadera organización, es decir un encuentro de voluntades para la realización de un programa delictuoso de carácter permanente y acompañado de la disposición previa de los medios, de la distribución de tareas entre los asociados y de un fin común."[2]
El concierto para delinquir por ser un delito de mera conducta se concreta con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, por tal razón es un delito autónomo que no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos.
3. SEGURIDAD PÚBLICA
Al determinar el legislador que el bien jurídico tutelado es la seguridad publica hace referencia a la presencia de un orden mínimo en la sociedad, que permite el desarrollo de la paz como sensación o ambiente constante o estable, no simplemente como aspiración. Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 11 de julio de 2007, Magistrados ponentes, Dr. Yesid Ramírez Bastidas y Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.
“En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias”.
El establecer el concierto como un delito que atenta contra la seguridad publica encuentra su razón de ser en el mismo pacto social, donde las personas se agrupan en sociedad para preservar sus derechos de una forma armónica, por tanto lo que sanciona el legislador es el quebrantamiento de la certeza de que se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión, el cual con el solo hecho de concertarse, reunirse para delinquir se pasa de la sociedad de un estado de certidumbre a un estado de zozobra respecto al orden público, a la seguridad interior, a la paz, a la libre locomoción, a la armonía del estado social de derecho yendo en contra de lo establecido en el preámbulo de la Constitución Nacional pues en ella se garantiza un orden político, económico y social, y al derecho a la paz como un deber de obligatorio cumplimiento de todos los miembros de la sociedad. Por esta razón, tal cual como lo expresa la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en la sentencia de Septiembre 23 de 2003, Magistrado ponente; Edgar Lombana Trujillo:
“el legislador consideró que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esta actividad, sin que sea necesario exigir un resultado especifico para pregonar desvalor en tal conducta”.
EL CONCIERTO PARA DELINQUIR Y LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LEY 975 DE 2005

Con la ley 975 de 2005 el Gobierno Nacional ha conseguido su objetivo de dar seguridad jurídica a los desmovilizaos de las autodefensas que no son responsables de delitos atroces. El articulo 69 de la ley de justicia y paz extiende los beneficios propios del delito político al concierto para delinquir simple y a otras conductas tipificadas en el Código Penal, siempre y cuando la persona se haya desmovilizado en el marco de la Ley 782 de 2002 y haya sido certificada por el Gobierno Nacional.
Al respecto se pronuncio la Corte Suprema de Justicia del 11 de julio de 2007, que por demás dejó en firme la jurisprudencia sobre este tema consignada en providencia de dicha Corporación del 23 de mayo de 2007:

“Los beneficios consistentes en indulto, resolución inhibitoria, preclusión de la investigación y cesación de procedimiento, que establece la Ley 782 de 2002, según el estado de la actuación, solo son procedentes para los delitos políticos; y concierto para delinquir simple (artículo 340-1 de la ley 599 de 2000), utilización ilegal de uniformes e insignias (346 ídem), instigación a delinquir simple (348-1 ibídem), fabricación, tráfico y porte de armas y municiones (365 ídem)”.

DIFERENCIA ENTRE DELITO POLÍTICO Y CONCIERTO PARA DELINQUIR

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Julio once (11) de dos mil siete (2007). Mp Dr YESID RAMÍREZ BASTIDAS y Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA; estableció las diferencias entre concierto para delinquir y delitos políticos.


1. El bien jurídico protegido en los delitos políticos es el régimen constitucional y legal porque el rebelde o el sedicioso se levanta contra las instituciones para derrocarlas o perturbar su funcionamiento. En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública.

2. La acción típica del rebelde o sedicioso se encauza a un supuesto fin colectivo de bienestar pues busca derrocar al gobierno legítimo para instaurar uno que cree justo e igualitario o perturbar la operatividad jurídica del régimen vigente; en el concierto se busca la satisfacción de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertación .

3. El dolo que se presenta en el delito político se dirige a socavar la institucionalidad proponiendo un nuevo orden o perturbando el existente y promoviendo otro en el que se mejore la dirección de los intereses públicos; el conocimiento y la voluntad de los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado –la impunidad buscan beneficios particulares a través del delito.

4. El sujeto pasivo del delito político es el Estado, la institucionalidad, el gobierno que se pretende derrocar o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, de donde se tiene que el rebelde puede ser investigado y juzgado en cualquier lugar del territorio nacional; en el concierto para delinquir el colectivo ciudadano, la sociedad, es quien resulta afectado y la judicatura del lugar en que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el hecho.

5. La culpabilidad predicable del delincuente político se constata al establecer que conocía la obligación de acatar y respetar las instituciones estatales y decidió participar en su desestabilización buscando su caída; en el concierto para delinquir la culpabilidad del sujeto surge del afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinción . A partir del principio de proporcionalidad se establece que la relación entre tipicidad y culpabilidad no permite tener como culpable de sedición a quien realiza una conducta típica de concierto para delinquir y viceversa.

6. La punibilidad que apareja el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a los condenados y mucho menos el otorgamiento de gracias o perdones, fenómenos de alta política criminal cuya concesión se acepta para el caso de los delincuentes políticos como una forma de solución o apaciguamiento del conflicto.

7. En el derecho internacional se observa de manera frecuente que los responsables de delitos políticos pueden ser acogidos a título de asilados, condición que impide otorgar en su contra la extradición. En cambio, los concertados para delinquir nunca se pueden beneficiar del asilo político y los Estados los extraditan como parte de la lucha global contra el crimen organizado.

8. Por sus fines, la calificación de una conducta como delito político descarta que la misma pueda ser señalada como crimen contra la humanidad, genocidio, crimen de guerra, violaciones graves de derechos humanos, reproches que perfectamente pueden haber constituido el motivo que dio origen al concierto para delinquir.

9. El éxito del delincuente político permite erigir un nuevo Estado en el que su comportamiento es exaltado a la categoría de heróico; el cumplimiento de las metas delincuenciales por los concertados no cambia las instituciones pero denota grave impunidad que obliga al Estado a redoblar esfuerzos que impidan a la sociedad aceptar que “el crimen paga”.

10. El delito político se presenta en sociedades que tienen altos grados de conflictividad social y tiende a desaparecer en comunidades que logran elevados niveles de consenso; el concierto para delinquir es un fenómeno delincuencial que depende fundamentalmente de los fines egoístas que persiguen sus miembros y no se conoce sociedad que esté exenta del mismo.




[1] Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz.
[2] Ibíd.

Analisis de Ley de pequeñas causas

Eidder Camilo Colmenares Orduz
Damián Fernando Rodriguez Acevedo

EN PEQUEÑAS CAUSAS PENALES,
¿LEY 1153/07 O MEDIOS ALTERNATIVOS
DE RESOLUCION DE CONFLICTOS?

1) INTRODUCCIÓN

Nuestro sistema legal, caracterizado por un sinnúmero de exabruptos y falencias de diversa índole y gravedad, acoge como una posible solución a circunstancias tales como la reproducción de delitos de menor daño antijurídico a la víctima, o actuaciones contrarias a la moralidad pública, la Ley 1153 de 2007 o Ley de Pequeñas Causas, que tiene como finalidad principal el descongestionamiento del aparato judicial. Pero, contrario a esto, como veremos, la ley tiende a la congestión, estigmatización, expansión y a muchos más inconvenientes que luego analizaremos con más cuidado. Nuestro aporte, significativo pero falto de originalidad y autenticidad, será plantear una solución alternativa al derecho penal como es concebido ahora; incluir dentro de nuestro sistema penal medios alternativos de solución de conflictos, haciendo un marco comparativo con los resultados de algunos países que han implantado este modo de ver el derecho.

2) LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS

La ley de pequeñas causas es una ley controversial. Fue creada con el propósito principal de resocializar al contraventor, restaurar los derechos de la víctima y agilizar el proceso penal en pequeñas causas. Pero la buena fe y tal vez ingenuidad con la que obra el legislador solo se compara con el desastroso componente antisocial que el mandato legal expone a guisa de los más notables positivistas italianos, como veremos mas adelante. Por ahora, es necesario hacer un análisis de los objetivos generales y sus alcances, teniendo así que ellos son:
« Tomar medidas para controlar la significativa entrada de delitos menores al sistema penal acusatorio, que impide concentrar esfuerzos en la lucha contra la gran criminalidad. Es decir, se debería lograr con la Ley: 1. La descongestión del sistema penal acusatorio, principalmente en la instancia de la fiscalía, y; 2. Facilitar la resolución de pequeñas causas criminales.
« Establecer un procedimiento eficaz para las contravenciones con participación directa de las víctimas.
« Fortalecer medios alternativos de solución de conflictos y permitir acudir a penas alternativas a la privación de la libertad como trabajo social no remunerado y multas.
La ley plantea un cambio esencial y es con respecto a las penas y las contravenciones, ya que estas últimas que por lo general tenían el carácter de administrativas frente a la desobediencia, incumplimiento o quebrantamiento del orden público, ahora se convierten en una herramienta penal que busca el castigo de conductas que afectan bienes jurídicos de una forma menos gravosa. De todas maneras, tales contravenciones tendrán una estructura similar a la pena; los mismos elementos constitutivos, los mismos amplificadores del tipo, mismos atenuantes y mismas modalidades.
También, para el cumplimiento de sus objetivos esenciales, genera radicales cambios con respecto a la intervención de partes; el proceso será iniciado por querella de la parte afectada, y la fiscalía no intervendrá.
Otro cambio notable es el establecimiento de penas principales y penas accesorias. Las principales tales como el arresto, las multas y el trabajo no remunerado; las accesorias son la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, prohibición para consumir sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bebidas alcohólicas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, privación del derecho a conducir vehículos automotores o motocicletas, capacitación. Tales penas accesorias no podrán tener una duración superior a la de la pena principal.
Pero tal vez el punto más álgido es el que versa sobre los antecedentes penales. Si estos existen, la conciliación o desistimiento de la acción contravencional no procederán, y vendrá el proceso. El problema radica en dos aspectos fundamentales: uno de forma, que plantea el interrogante si ese antecedente por contravenciones o penas debe ser sobre la misma materia, o más precisamente, debe recaer sobre el mismo bien jurídico que se vulneró en el proceso actual, o la conducta que se presenta como antecedente puede ser de cualquier tipo penal/contravencional. En cualquiera de los dos casos, existe un problema de fondo que es la posible reversión al derecho penal de autor en busca de una prevención general, pero este aspecto se estudiará con mas detenimiento a continuación.

3) CRÍTICAS A LA LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS

3.1) Objeciones sobre la Ley
Muchas han sido las voces que se han levantado en la rama judicial desde la promulgación de la ley, y muchas mas se han unido luego de que se comenzó a aplicar. Veremos aquí grosso modo algunas de ellas.
La primera de ellas se refiere a la intervención de los estudiantes de derecho de consultorios jurídicos en los procesos, en calidad de Defensores. Primero, cuando las partes requieran un defensor se acudirá, dice la norma, a los practicantes de universidades en consultorios jurídicos. Pero los estudiantes no están obligados a asistir a las salas de audiencias los fines de semana ni en horas de la noche. Parece que la defensoría pública tampoco está dispuesta a regirse por estos horarios. Pero aún mas grave es la situación descrita a continuación. La facultad que se le da a los estudiantes en consultorio jurídico como representantes de los querellantes y defensores de los querellados contraría las disposiciones de la corte constitucional por cuanto que esta establece en la sentencia C-626/96 que dichos estudiantes tienen estas facultades solo ante la inexistencia de abogados titulados en algún municipio del país o ante la imposibilidad física y material de contar con su presencia. ¿No será esto un descuido demasiado grave del legislador al ir contra la cosa juzgada constitucional?
Otra objeción a la ley de pequeñas causas es la creación de esta sin los debidos funcionarios y elementos para su desarrollo. La congestión en los despachos judiciales mientras se hace la transición a los jueces de pequeñas causas es enorme. Por ello, se dice que hay una ineficacia en la práctica de esta ley. También, las capacitaciones a los funcionarios no jurisdiccionales como la policía se han tardado más de lo que debería, ya que al día de hoy, muchos de ellos no han recibido tal capacitación, que repercute directamente sobre el procedimiento como tal, ya que estos son los encargados de ejercer funciones de indagación e investigación.

3.2) Crítica desde los principios del derecho Penal
Hay que anotar que el derecho penal se ha nutrido a través de la historia de las corrientes del ala más progresiva del derecho, esencialmente porque la justificación de la existencia del derecho penal ha sido y aún es tortuosa. Y aunque el porqué de la pregunta cómo el Estado se abroga la facultad de castigar a las personas no nos atañe en este momento, si nos genera otra pregunta, que es de capital importancia para nuestro estudio; ¿cuál es la función del derecho penal en el Estado?
A esto, actualmente se responde que el derecho penal es el último medio por el cual se castiga a las personas luego de haber vulnerado un bien jurídico tutelado. Pero para ello se han tenido que desarrollar ciertos principios que hoy son parte fundamental del Estado Social y Democrático de derecho, ya que limitan al legislador sobre la producción de tipos penales y le exigen igualmente satisfacer las exigencias debidas para imponer una pena. Pero en este trabajo solo se van a considerar los principios que se vean real y efectivamente afectados por la Ley de pequeñas causas. Ellos son:
« El principio de mínima intervención. Este principio se basa principalmente en hacer del derecho penal un medio del cual el Estado haga uso solamente en los casos donde los bienes jurídicos más importantes resulten lesionados gravemente. De este principio se desarrollan dos principios de igual magnitud: la subsidiariedad y el carácter fragmentario del derecho penal.
« El principio de subsidiariedad del derecho penal. Consiste en recurrir al Derecho penal, como forma de control social, solamente en los casos en que otros controles menos gravosos son insuficientes, es decir, "cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras ramas del derecho”. La doctrina ha hecho una división de este principio, en un aspecto negativo de la subsidiariedad que es equiparable al de la última ratio, es decir, el derecho penal debe ser el último elemento del estado utilizado para ejercer el control social; y en un aspecto positivo de la subsidiariedad, que determina de qué manera el Estado a través del derecho penal ayuda o contribuye al sistema jurídico-político.
Además, la norma penal debe ser considerada como un recurso excepcional frente al conflicto social, donde el Derecho penal no sólo es la ultima, sino también la “extrema ratio”, es decir, interviene solamente cuando hayan fracasado todos los demás controles, formales o informales.
« El carácter fragmentario o principio de la fragmentariedad del derecho penal consiste en limitar la actuación del Derecho penal a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más relevantes. La protección de la sociedad justifica la actuación del Derecho penal en un Estado social, pero esta actuación debe estar dirigida hacia las acciones más violentas que vulneren los bienes jurídicos más importantes. De lo contrario, la norma debe prever la utilización de otros mecanismos, judiciales o alternativos, para solucionar el inconveniente.
« El principio de proporcionalidad de las penas, que se traduce en que la pena debe ser proporcional y solamente de acuerdo a la importancia social del hecho. Es decir, el castigo y resarcimiento deben ir de la mano con un juicio de ponderación equitativo, que decida mediante la racionalidad y la proporcionalidad unos determinados valores para los bienes jurídicos tutelados y le impregnen de cierta categoría e importancia superior frente a los otros.
« El principio de lesividad, esto es que solo se persiguen las actuaciones que lesionen los bienes jurídicos tutelados. En un sistema democrático, el principio básico de la igualdad ante la ley, que implica desde una perspectiva formal al de legalidad de los delitos y de las penas, desde una consideración material, implica el de lesividad de los bienes jurídicos. No hay duda entonces que no se puede estar sino de acuerdo hoy, como elemental a un sistema democrático, que los delitos han de definirse desde su lesividad a los bienes jurídicos, ya que ellos surgen desde los objetivos que justamente definen el sistema y por lo tanto a los delitos y las penas. En otras palabras se entendería como lo que no haga daño a nadie no puede ser castigado por la ley penal y que en todo delito debe existir un bien jurídico lesionado.
« El principio del derecho penal de acto, como el supuesto de que, junto con la voluntad, el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social y no por lo que es en sí.
Estos principios se ven afectados por la ley de pequeñas causas, de la siguiente manera:
El carácter de mínima intervención se afecta severamente proponiendo y legislando como parte del sistema penal contravenciones penales que tenían la categoría de delitos, ampliando y expandiendo notablemente así el espectro jurídico-penal de nuestro sistema legal, convirtiendo al estado, en últimas, en uno gendarme y policía. Por ello, la ley penal ya no será una actividad estrictamente necesaria y socialmente justificada, sino que tendrá un carácter moralizador sobre las personas, buscando una finalidad más o menos incierta. Y la justificación que arguyen los defensores de dicha ley es que el proceso penal necesita un respiro con la creación de una nueva jurisdicción: la jurisdicción de pequeñas causas, una jurisdicción que a simple vista crea mas inconvenientes que soluciones por su poca practicidad (necesidad de implementación de jueces en todo el país, principalmente en las grandes ciudades, y que trabajarán hasta en los CAI`s!!) y factibilidad (la creación de esta jurisdicción acarrea un costo enorme tanto en personal como en infraestructura y otros elementos, instrumentos y servicios necesarios para el óptimo desarrollo de la jurisdicción).
Además el hecho de penalizar actuaciones que no necesariamente afecten material y gravemente el bien jurídico tutelado crea una incertidumbre en el sistema legal, ya que se está desvirtuando el principio de lesividad, necesario para catalogar un hecho como antisocial.
Un punto muy importante es el principio del derecho penal de acto, al que nos referimos anteriormente, y que plantea una situación de extrema preocupación. Como habíamos dicho, la ley de pequeñas causas plantea que para la extinción de la acción penal mediante conciliación e indemnización integral solo procede cuando no existan antecedentes penales o contravencionales. Es decir, por el hecho de haber cometido algún delito o contravención (y hace presumir la norma de cualquier tipo al no especificar si solo es por conductas similares o afines por las cuales se le está juzgando al instante) queda “reseñado” de por vida, pasando por alto uno de los avances mas importantes del siglo XIX y XX; la resocialización como finalidad de la ley penal. Así, esta ley esta vulnerando gravemente principios fundamentales de nuestro Estado tales como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad humana. La función de reeducación y reinserción del condenado, aunque criticada por muchos, es uno de los mandatos rectores de la ley penal, y debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo. Esto es así porque el legislador previó la pena como un mecanismo de asegurar el funcionamiento de la vida social e individual dentro del estado, y le otorga ciertos derechos y facultades a los individuos; uno de ellos es la dignidad que, desde el punto de vista que queremos hacerles ver, está siendo vulnerado porque le suprime al individuo la capacidad de decisión y de libertad que se confronta con un imperativo de irreversibilidad y no rehabilitación implantado contra legem por la ley de pequeñas causas. Es entonces cuando nos damos cuenta que abandonamos el derecho penal de acto y volvimos al derecho penal de autor que dicta que el penado es una persona peligrosa en si y por naturaleza, solo por el acto que cometió, negándole cualquier viso de autonomía y dignidad, y predisponiéndole para el delito.

4) COMPARACIÓN DE LA LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS Y LA MEDIACIÓN, EN CUANTO SUS PROCEDIMIENTOS Y CONCECUENCIAS

Como vemos, la ley de pequeñas causas, contrario a sus objetivos, genera diversos problemas sociales y estaduales, económicos y criminales, que son prácticamente inevitables. Por ello, debemos buscar los medios por los cuales se genere y transforme el derecho penal como es visto ahora. Uno de esos medios, que de nuevo tiene lo que tiene el trueno, es la resolución alternativa de conflictos: la mediación, la conciliación y los jueces de paz, que constitucionalmente no tienen objeción, y que como veremos traería un resultado social, educativo y político benigno y benéfico en nuestro medio. En este trabajo se analizará solo la mediación como medio alternativo de solución de conflictos, por ser el que socialmente es más recomendable para entornos como el nuestro, llenos de resentimiento y juicios de valores arbitrarios, y falto de reconciliación social.

4.1) Intervención de Partes
Uno de los problemas capitales de la ley de pequeñas causas y el derecho penal en general, es la incomunicación existente entre las víctimas, sus apoderados y de aquellos con los jueces. Por lo general, la víctima no tiene voz ni voto en las decisiones de sus apoderados, y de cómo se va a llevar el proceso penal. Además la comunicación entre la víctima y el juez queda reducida a un simple interrogatorio, que además de amañado por la parte demandante o querellante, no significa un dialogo, que supone la finalidad última de los procesos en derecho.
La actividad dialéctica se reduce a un interrogatorio.
Contrario a esto, la mediación propone un proceso donde la intervención de las partes suponga un elemento esencial. Según Joan Sendra Montes, la mediación es un sistema que requiere la implicación de ambas partes, cosa nada fácil acostumbrados como estamos a que terceras personas decidan por nosotros; la mediación es un proceso en el que afloran las posibilidades de cada uno, la capacidad de compromiso, es un acto responsable. Por ello y primero que todo, hay que entender la mediación como un sistema “participativo y democrático”. El apoderamiento, aunque práctico y factible, reduce la participación de las verdaderas partes, quedando la víctima reducida a un simple objeto a defender por los medios necesarios, y el agresor delincuente reducido a un sujeto al que es necesario rebajarle la pena, o mejor aún, declararlo inocente, pero sin que altere las esferas socio-económicas que generaron el delito.

4.2) Consecuencias Jurídicas
Implicar la mediación al sistema penal hace que el pluralismo, pilar fundamental de nuestra constitución, y la dignidad y la igualdad, otros derechos imprescindibles abarquen el campo punitivo. Esto se da por la posibilidad que tiene la victima de elegir y procurar su real restauración y restablecimiento de derechos. El contacto directo que tienen las partes genera una reconciliación real (claro está que no en todos los casos) por lo cual los males para la víctima son menores, y la pena impuesta al delincuente es menor, y en casos, es perdonado. La instauración de la ley de pequeñas causas, por el contrario, genera unas consecuencias desastrosas para el querellado. Multas, penas de prisión, afectación a la hoja de vida, son algunas de las consecuencias jurídicas de esta ley.

4.3) Consecuencias Sociales
La mediación, contrario a la ley de pequeñas causas, es un sistema tendiente a la reflexión y a la toma de decisiones dentro de un marco normativo, que posibilita un espacio de confianza entre las partes y el mediador, siendo que el proceso penal como tal lleva una tensión social y personal implícita y un constreñimiento excesivo. Al contrario de esto, el sistema de mediación lleva en últimas a un proceso de regeneración social, que además ha tenido muy buenos resultados en países como España y suecia, donde la discriminación racial y la xenofobia han ido creciendo en los últimos años, y la mediación ha sido un mecanismo que ha tratado de detener dichos fenómenos. Tales países son muestra de la realidad de la mediación: un nuevo sistema penal con mediación, que respete los derechos humanos y que impregne de pluralidad la normatividad penal hace de un sistema legal un encuentro ameno y reconciliador de la sociedad.

6) CONCLUSIONES

· Como pudimos ver, la ley de pequeñas causas trae consigo un sinnúmero de cambios a nuestro sistema penal, tanto estructurales como de fondo, que contrario a sus objetivos de agilizar el proceso y generar reconciliación, contribuye al caos y el desmembramiento que está sufriendo el derecho penal, y de mucha importancia es como se están viendo afectados los principios del derecho penal, que además de regir la rama en cuestión, son pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho.
· Con la ley de pequeñas causas se pone en evidencia la renuencia del legislador a crear leyes que mas que dar solución a los problemas sociales existentes de raíz, buscan darle mas importancia a las penas que a sus consecuencias jurídicas; el carácter simbólico del derecho penal moderno surge de entre el populismo y la represión severa que nuestro estado sufre
· La mediación como posibilidad frente a la ley penal adquiere cada vez mayor relevancia en nuestro medio, por sus métodos que aunque no dejan de ser jurídicos, no entorpecen el aparato judicial y genera unas consecuencias benéficas para la sociedad y sus miembros.

Delito informaticos

DELITOS INFORMATICOS

DEFINICION

Delitos Informáticos" son todos aquellas conductas ilícitas susceptibles de ser sancionadas por el derecho penal, que hacen uso indebido de cualquier medio Informático.
El delito Informático implica actividades criminales que un primer momento los países han tratado de encuadrar en figuras típicas de carácter tradicional, tales como hurto, fraudes, falsificaciones, perjuicios, estafa, sabotaje, etc., sin embargo, debe destacarse que el uso indebido de las computadoras es lo que ha propiciado la necesidad de regulación por parte del derecho.

DEFINICIÓN DEL CÓDIGO PENAL COLOMBIANO

“Delito Informático" puede comprender tanto aquellas conductas que recaen sobre herramientas informáticas propiamente dichas, ya sean programas, ordenadores, etc., como aquellas que valiéndose de estos medios lesionan otros intereses jurídicamente tutelados como son la intimidad, el patrimonio económico, la fe pública, etc.

CLASIFICACIÓN

Se han clasificado los delitos informáticos con base en dos criterios:

Ø Como instrumento o medio.

Ø Como fin u objetivo.


COMO INSTRUMENTO O MEDIO

Comprende:

ü Conductas delictivas que se valen de las computadoras como método, medio, o símbolo en la comisión del ilícito.
ü Conductas delictivas en donde los individuos utilizan métodos electrónicos para llegar a un resultado ilícito.
ü Conductas delictivas en donde para realizar un delito utilizan una computadora como medio o símbolo.

COMO FIN U OBJETIVO

ü En esta categoría se enmarcan las conductas delictivas que van dirigidas en contra de la computadora, accesorios o programas como entidad física.
ü También comprende las conductas delictivas dirigidas contra la entidad física del objeto o máquina electrónica o su material con objeto de dañarla.



PARTES IMPLICADAS

SUJETO ACTIVO
Los Sujetos Activos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aún cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.

SUJETO PASIVO
En primer término tenemos que distinguir que el sujeto pasivo o víctima del delito es el ente sobre el cual recae la conducta de acción u omisión que realiza el sujeto activo, y en el caso de los "delitos informáticos", mediante él podemos conocer los diferentes ilícitos que cometen los delincuentes informáticos, que generalmente son descubiertos ‘casuisticamente’ debido al desconocimiento del “modus operandi”.

TIPOS DE DELITOS
Sabotaje Informático.
Conductas dirigidas a causar daño físico.
Conductas dirigidas a causar daños lógicos.
Bombas lógicas.
Fraude a través de computadoras.
Estafa electrónica.
Pesca u olfateo de claves secretas.
Estratagemas.
Juegos de azar.
Fraude.
Blanqueo de dinero.
Copia ilegal de software y espionaje informático.
Infracción de copyright de bases de datos.
Uso ilegítimo de sistemas informáticos ajenos.
Acceso No autorizado.

DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA LA PRIVACIDAD
Interceptación de e-mail.
Pornografía infantil.

ACTIVIDADES DELICTIVAS GRAVES

Terrorismo.
Narcotráfico.
Espionaje.
Espionaje Industrial.
Usos comerciales no éticos.
Actos parasitarios.

Auditor de delitos informáticos
n El rol del auditor informático solamente está basado en la verificación de controles, evaluación del riesgo de fraudes y el desarrollo de exámenes que sean apropiados y que deben razonablemente detectar.
n Irregularidades que puedan tener un impacto sobre el área auditada o sobre toda la organización
n Debilidades en los controles internos que podrían resultar en la falta de prevención o detección de irregularidades.
n Detección de delitos.
n Determinar si se considera la situación un delito realmente; Establecer pruebas claras y precisas
n Determinar los vacíos de la seguridad existentes y que permitieron el delito; Informar a la empresa correspondiente dentro de la organización;
n Informar a autoridades regulatorias cuando es un requerimiento legal.


Legislación Colombiana

Aproximación al concepto de “Delito Informático”:

El Código Penal Colombiano expedido con la Ley 599 de 2000, no hace referencia expresa a los delitos informáticos como tales; no obstante, en varias de sus normas recoge conductas que podrían entenderse incorporadas al concepto que la doctrina ha elaborado a este respecto.

v En Colombia con la expedición de la Ley 527 de 1999 y su decreto reglamentario 1747 de 2000, se reconoció fuerza probatoria como documentos a los mensajes de datos.
El artículo 10º de la Ley 527/99 regla:
"Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

v La Corte Constitucional en sentencia C-662 de junio 8 de 2000, con ponencia del Magistrado Fabio Morón Díaz, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley 527 de 1999, hizo las siguientes consideraciones:

(...) "El mensaje de datos como tal debe recibir el mismo tratamiento de los documentos consignados en papel, es decir, debe dársele la misma eficacia jurídica, por cuanto el mensaje de datos comporta los mismos criterios de un documento”. (…)

Legislación Internacional

q Alemania, para hacer frente a la delincuencia relacionada con la informática, el 15 de mayo de 1986 se adoptó la Segunda Ley contra la Criminalidad Económica
Espionaje de datos. Estafa informática. Falsificación de datos probatorios Utilización abusiva de cheques o tarjetas de crédito
q Austria. Según la Ley de reforma del Código Penal del 22 de diciembre de 1987, se contemplan los siguientes delitos:
Destrucción de datos, Estafa informática
q Chile. La ley 19223 señala que la destrucción o inutilización de un sistema de tratamiento de información puede ser castigado con prisión de un año y medio a cinco.
q China. El Tribunal Supremo Chino castigará con la pena de muerte el espionaje desde Internet, según se anunció el 23 de enero de 2001. La corte determina que hay tres tipos de actividades donde la vigilancia será extrema secretos de alta seguridad, los secretos estatales y aquella información que dañe seriamente la seguridad estatal y sus intereses
Se consideran actividades ilegales:
La infiltración de documentos relacionados con el Estado, la defensa, las tecnologías de punta y la difusión de virus informático
q España. Ley orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPDCP) aprobada el 15 de diciembre de 1999 Se sanciona en forma detallada la obtención o violación de secretos, el espionaje, la divulgación de datos privados, las estafas electrónicas el hacking maligno o militar, el phreacking, la introducción de virus, etc.
q Estados Unidos En 1994 se adoptó el Acta Federal de Abuso Computacional . regulación de los virus Modificar, destruir, copiar, transmitir datos o alterar la operación normal de las computadoras, los sistemas o las redes informáticas es considerado delito. El fcic (Federal Computers Investigation Commitee), es la organización más importante e influyente en lo referente a delitos computacionales .
Asociación Internacional de Especialistas en Investigación Computacional (IACIS),
n Francia. Aquí, la Ley 88/19 del 5 de enero de 1988 sobre el fraude informático contempla: Acceso fraudulento a un sistema de elaboración de datos. Sabotaje Informático , destrucción de datos y Falsificación de documentos informatizados.
n Holanda. Hasta el día 1 de marzo de 1993, día en que entró en vigencia la Ley de Delitos Informáticos, puede ser castigado con cárcel de seis meses a quince años,
n Inglaterra. En agosto de 1990 comenzó a regir la Computer Misuse Act (Ley de Abusos Informáticos) El acceso ilegal a una computadora contempla hasta seis meses de prisión o multa de hasta dos mil libras esterlinas

LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

LOS DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE

ESTUDIANTES:
KAREN VANESSA CONTRERAS NAVARRO
2051145
JAZMIN ANDREA QUINTERO MANTILLA
2051228
JOHANNA PATRICIA ACOSTA VILLABONA
2051223


MARCO CONCEPTUAL: MEDIO AMBIENTE Y CAMBIO CLIMÁTICO[1]

La existencia en el planeta tierra esta sufriendo desde hace algunos años un cambio drástico, estos cambios generados en ocasiones por procesos naturales pero en la mayoría de las ocasiones por el actuar del hombre han afectado de forma directa el medio ambiente global.

Muchos son los procesos que actualmente están llevando a un cambio global, la humanidad esta modificando la composición atmosférica, la calidad del agua, las características de la superficie terrestre, cultiva intensiva o extensivamente algunas especies y agota otras, transporta especies propias de una región a otra, etc. Debido a estas acciones se están produciendo cambios en al escala mundial como el efecto invernadero y el calentamiento global o regional con alcance global.

Son diversos los fenómenos que evidencian este cambio:

1. contaminación atmosférica: los procesos que se desarrollan en la antropósfera están contaminando el aire, la mayor parte de estos contaminantes provienen de la utilización de combustibles fósiles utilizados para producir energía, proceso llevado a cabo en la industria, el transporte y las actividades domesticas.

La combinación de estos contaminantes como el oxido de nitrógeno y los hidrocarburos bajo el efecto de la energía solar producen el denominado SMOG FOTOQUÍMICO, que es una niebla que se posa sobre las ciudades y puede causar problemas respiratorios a la población. (Smog sobre la ciudad de Arizona, Estados Unidos)

Al combinarse estos contaminantes con otros componentes de la atmosfera producen la acidificación de las precipitaciones conocido como LLUVIA ÁCIDA.
(Bosque dañado por la lluvia ácida.)

La circulación atmosférica puede también transportar los contaminantes a grandes distancias, incluso mas allá de las fronteras de un país, se conoce a este proceso como CONTAMINACIÓN TRANSFRONTERIZA.





2. contaminación de la hidrósfera: en su mayor parte la población se ha situado a la orilla de los ríos, lagos o sobre las costas, y en el desarrollo de sus actividades produce residuos sólidos, líquidos y gaseosos que se vierten a las aguas circundantes. Esto lógicamente no tan solo modifica drásticamente las condiciones del agua sino que también acaba con los diferentes organismos y microorganismos que en ella habitan.

3. la lluvia ácida: es una precipitación acuosa que contiene en disolución acido sulfúrico y nítrico, producidos por al combinación de los contaminantes oxido de azufre y de nitrógeno con el vapor de agua atmosférico, generalmente producidos por la combustión de carbón mineral, del petróleo y sus derivados y de los motores en combustión entre otros.

4. deterioro de la capa de ozono: el ozono es la cubierta que protege la superficie terrestre de la acción letal de los rayos ultravioleta, en los últimos años las actividades humanas han emitido clorofluorocarbonos a la atmosfera propiciando la destrucción de esta capa. Al parecer la disminución del ozono es más marcada en la Antártida, ese agujero ha venido aumentando durante los últimos decenios. Esta situación trae grave problemas para todos los organismos vivos que habitamos la tierra, por que modifica drásticamente las condiciones y el habitad de los distintos seres vivos y en el caso de los seres humanos se ha comprobado un aumento de enfermedades como cáncer de piel y cataratas.

5. el calentamiento global: el incremento de los gases de efecto invernadero esta produciendo la elevación de la temperatura media global del aire, fenómeno conocido como calentamiento global. En los últimos 100 años la temperatura media global se ha incrementado entre 0.3 Cº y 0.5 Cº, este incremento de la temperatura produce cambios en la distribución de la presión atmosférica, en los sistemas de circulación, en la distribución y frecuencia de las lluvias y de los fenómenos atmosféricos y climáticos, se conoce a esto como cambio climático.

A su vez el calentamiento global genera un INCREMENTO EN EL NIVEL DEL MAR, ya que las bajas temperaturas producen el derretimiento de los glaciares de montaña y de los casquetes polares, esto se traduce en la posibilidad de que muchas ciudades costeras se inunden, se presenten fenómenos como el alto oleaje y las mareas altas lleguen a niveles muy superiores de los actuales.




6. cambios en la cobertura de la superficie terrestre: la destrucción de la masa forestal en todo el planeta constituye una de las principales amenazas del ecosistema terrestre, alterando el régimen de lluvias, facilitando el calentamiento de la superficie y el proceso de desertización, disminuyendo y extinguiendo la vida silvestre, etc. A esto se llega por actividades como el uso de madera para combustible, la necesidad de obtener tierras de cultivo, construcción de grandes obras de infraestructura y represas en zonas claves de recursos forestales. (Deforestación de la selva amazónica y desertización en Malí, África.)



7. extinción de especies: en la mayoría de los casos bien documentados se debe también a la intervención del hombre: la caza incontrolada, el empleo de trampas y el aclaramiento de los bosques ha reducido algunas especies hasta casi conseguir su desaparición o efectivamente conseguirla. La cantidad de especies amenazadas está creciendo con rapidez en casi todas las partes del mundo, y el ritmo de extinción es probable que se eleve de forma importante, al mismo tiempo que aumenta la población humana

Esta situación ha generado una alerta mundial respecto las condiciones bajo las cuales se lleva la vida misma y se ha reconocido la necesidad de crear organismos e instituciones que velen por la protección y el cuidado del medio ambiente.
[1] EL MEDIO AMBIENTE EN COLOMBIA, INSTITUTO DE HIDROLOGÍA, METEOROLOGÍA Y ESTUDIOS AMBIENTALES, IDEAM. MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE, REPÚBLICA DE COLOMBIA, AGOSTO DE 2001.




Colombia es un país con una gran diversidad biológica, indudablemente hay mucha riqueza en cuanto a recursos naturales se refiere.

Desafortunadamente se da un menoscabo a favor de una economía voraz que no sólo destruye nuestros recursos sino que también limita la oportunidad de trabajo y forma de sostenimiento de nuestros campesinos.

El gobierno acepta la destrucción de miles de hectáreas de bosques, de selvas y de cultivos de nuestros campesinos para fumigar cultivos ilícitos con glifosfato, que además de destruir los cultivos de coca, también destruye gran variedad de flora, sin olvidar el grave daño a la salud que produce.

Las personas que viven en las áreas objeto de fumigación se enferman, sus cuerpos se ven invadidos por llagas producto de las fumigaciones y además los cultivos que les proveen el sustento son destruidos.

También debemos recordar la contaminación que se está causando en nuestros mares con la extracción de carbón. Aún no se ha podido medir el impacto ecológico de estas prácticas, pero se prevé un daño irreparable tanto a la fauna que habita esas aguas, como a las aguas mismas.

A pesar de tener tipificadas ciertas conductas, el gobierno muchas veces conoce sobre la violación a las normas pero en su afán de favorecer a las élites ignora estas acciones en contra de nuestros recursos.

Recordemos que el científico Manuel Elkin Patarroyo fue descubierto experimentando en animales silvestres, pasando por alto la protección especial que se le brindan a estas especies que ya están en peligro de extinción.

Día a día todos los colombianos presenciamos en silencio diversos atentados contra el medio ambiente: tala indiscriminada de árboles (no solo en las selvas, también en las ciudades como hace poco lo presenciamos incluso en nuestra universidad.), contaminación por parte de las fábricas, pesca y caza indiscriminada, entre otros.
Por lo tanto es necesario que el gobierno implemente las medidas ya existentes para la protección del ambiente, pero aún más importante, nosotros que formamos la nación nos concienticemos y empecemos a valorar el medio ambiente, debemos pensar sobre las consecuencias a largo plazo que tienen las acciones indiscriminadas del hombre contra nuestro planeta que cada día es más frágil.

exposicion

ACCION DE REPETICION

1. EVOLUCION HISTÓRICA Y NORMATIVA

El panorama normativo nos muestra que si bien la acción de repetición adquiere raigambre constitucional en 1991 los antecedentes legislativos se remontan a 1983.

En efecto el decreto 222 de ese año (Estatuto de Contratación de la administración Publica) establecía la responsabilidad civil de os empleados oficiales por los perjuicios que acusaran a las entidades originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales (Art. 290 del decto) la acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o exfuncionario se reducía exclusivamente a los casos de culpa grave y dolo

Posteriormente el decreto 01 de 1984 (código contencioso administrativo) estableció la responsabilidad genérica,-ya no solo originada en actividad contractual- de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previo expresamente que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” ibd Art. 78.

En el mismo sentido los decretos 1222 y 1333 de 1986 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían, contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubiere pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible.

• Expedida la constitución de 1991, que como veremos se refiere expresamente a la acción de repetición, la ley 80 de 1993 regulo el tema en el marco de la actividad contractual en cuanto a supuestos y titularidad.
• La ley 270 de 1996 ley estatutaria de la administración publica, reglamento la acción respecto del funcionario y el empleado judicial.
• La ley 446 de 1998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades publicas resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o deservidor publico, atribuyo competencia para el conocimiento de esta acción y determino su caducidad.
• Finalmente la ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglamento el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del estado tanto a través de la acción de repetición como mediante a través del llamamiento en garantía


2. EVOLUCIÓN DOCTRINAL

2.1 CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA ACCION DE REPETICION

1. la acción de repetición es obligatoria, de conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la ley 678 de 2001, y debe ser entablada por el Representante Legal de la entidad pública condenada a pagar una suma de dinero mediante una sentencia judicial o en una conciliación. Si el Representante de la entidad perjudicada no lo hiciere en un término de 6 meses, incurrirá en falta disciplinaria, causal de destitución, y en tal caso, podrá ser interpuesta por el Ministerio Público o por la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y del Derecho. Para exonerarse de la obligatoriedad de su formulación, el representante legal de la entidad pública deberá obtener concepto del Comité de Conciliación de la entidad, en el cual se expresen las razones por las cuales el Comité consideró que no existe dolo o culpa grave de algún funcionario en los hechos que motivaron la condena o la conciliación.


2. la acción de repetición no es desistible, articulo 7 ley 608 de 2001 ...

“ninguna de las entidades legitimadas para interponer acción de repetición podrán desistir de ellas”.

Para que proceda la acción de repetición es necesario que se reúnan los siguientes requisitos:


3. Que exista una sentencia o conciliación proferida en un proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado8, (artículo 7 de la ley 678 de 2001).

4. Que la sentencia o la conciliación haya sido integralmente pagada por la entidad pública, puesto que la caducidad de la acción se cuenta a partir de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública (artículo 11 de la ley 678 de 2001).

5. Que por acta del Comité de Conciliación de la entidad pública, se haya conceptuado la procedencia de la acción expresando las razones por las cuales el Comité considera que existe dolo o culpa grave de algún funcionario, o del contratista o de un interventor o de un particular que ejerza funciones públicas (parágrafo primero del artículo 2 de la ley 678 de 2001).


2.2 CONCEPTO

Acción civil de carácter patrimonial, de obligatorio ejercicio para la entidad publica, contra el servidor, el exservidor público o el particular que en ejercicio de sus funciones públicas haya ocasionado perjuicios con dolo o culpa grave, y por las cuales ha sido declarada responsable patrimonialmente la entidad publica.

Para los mismos fines, dentro de los procesos que se les adelantan, como demandadas las entidades pueden llamar en garantía a los sujetos pasivos de esta acción

2.3 TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

La ley 608 de 2001, expedida en procura de hacer efectiva la recuperación del patrimonio publico mermado por las condenas imputables a conductas irregulares de los agentes estatales, derogo el articulo 54 de la ley 80 de 1993 estatuto de la contratación estatal que permite a cualquier persona el ejercicio de la acción de repetición. Ahora solo están facultados para instaurar la acción de repetición o el llamamiento en garantía la “entidad” que haya hecho el pago que como resultado hubiese sido condenada o hubiese conciliado, como resultado de una actuación dolosa o gravemente culposa imputable a uno de sus agentes, cuando el inculpado no estuvo vinculado al proceso contencioso administrativo en el cual se profirió el fallo de condena en contra de la entidad

2.4 COMPETENCIA

Es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa conocer de la acción de repetición, mecanismo que dentro del procedimiento contencioso administrativo tiene su origen en los artículos 777 y 78 del C.C.A. por tanto la demanda debe presentarse ante el juzgado o tribunal que profirió la condena. Si se trata de una conciliación, será competente el tribunal que la haya aprobado, o el tribunal del departamento donde se haya resuelto el conflicto.

Los procesos adelantados contra el presidente de la republica, de los ministros o los altos funcionarios de cualquiera de las tres ramas del poder publico o de los organismos de control, son del conocimiento del consejo de estado privativamente y en única instancia, si la demanda se instaura contra miembros del consejo de estado es competente la corte suprema de justicia.


2.5 SUJETOS PASIVOS

La acción estará dirigida contra toda clase de servidores públicos o deservidores, contratitas interventores, asesores, consultores o contra las personas particulares que ejercen funciones publicas que en ejercicio de cometidos estatales hayan actuado con dolo o culpa grave, con los cuales hayan inflingido daños antijurídicos, imputables a una entidad publica y en consecuencia, esta haya debido cubrir el monto de la indemnización por haber sido declarada responsable patrimonialmente.

2.6 ACTUACIONES CAUSANTES DE LA ACCION DE REPETICIÓN

Dan lugar ala acción de repetición, las condenas efectivamente pagada por el estado o sus entidades: el proceso pudo haber sido de nulidad de restablecimiento del derecho, de reparación directa, contractual, de acciones de tutela, de grupo, ect basta que en cualquiera de ellos se hubiera condenado a la entidad oficial a pagar valores apreciables en dinero, para que surjan en su favor la titularidad de la acción susceptible de instaurarse contra el agente o funcionario que obro con dolo o culpa grave.

El pago también puede haber sido acordado en conciliación – judicial o extrajudicial-, o mediante algún mecanismo diferente de terminación de un conflicto. La ley 288 de 1996 prevé una conciliación especial para el pago de indemnizaciones de perjuicios causados por violación de derechos humanos declarado por el comité de derechos humanos del pacto internacional de derechos civiles y políticos o por la comisión interamericana de derechos humanos.

Las indemnizaciones que se paguen de acuerdo con lo previsto en dicha ley dan lugar al ejercicio de la acción de repetición.

Así mismo teniendo en cuenta el artículo 2 de la ley 608 de 2001 es importante resaltar que esta acción no seria apropiada para eventos en que el estado o sus entidades hayan debido devolver bienes decomisados. Dicho de otra manera, conforme al texto legal, la acción de repetición no procede cuando las entidades publicas son condenada ala devolución de bienes aun si legare a comprobarse que ha dicha recuperación subyacen conductas delictuosas de agentes estatales; pues de acuerdo con el tenor literal de la norma, los únicos valores recuperables para el erario mediante la acción de repetición serian las sumas que debieron pagarse por concepto de indemnización.





2.7 OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Dentro de los seis meses siguientes al pago de los perjuicios, la entidad que ha efectuado tal erogación debe presentar la correspondiente demanda, salvo que hubiese operado el llamamiento en garantía y que el llamado hubiese sido absuelto. Este término para iniciar la acción de repetición es diferente ala caducidad, que es de dos años. Los seis meses señalados por la ley constituyen un plazo perentorio para que ele representante legal de la entidad que ha hecho el desembolso, inicie la acción. Transcurrido este término, sin cumplir con la presentación de la demanda, incurre en falta disciplinaria, sancionable con destitución.

Pero el proceso también puede instaurase por el ministerio publico o por el ministerio de justicia si la condena fue contra entidad de orden nacional. Además cualquier persona puede en ejercicio del derecho de petición, instar a los titulares de la acción para que procedan a incoarla

2.8 TRAMITE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

El proceso de repetición se tramita como los de responsabilidad extracontractual. No procede el desistimiento, pero es posible la conciliación en los mismos términos que en la acción de reparación directa

2.9 RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO

Del examen de los textos legales puede inferirse que la responsabilidad del servidor publico es de carácter subjetivo en cuanto requiere para configurarse , de un componente psíquico conducta dolosa o gravemente culposa, en cambio cuando se entra a repetir contra una particular, no entra para consideración estos aspectos subjetivos de dolo o culpa grave. Basta que la persona particular haya causado el daño ala administración para que se vea abocada a la necesidad de responder ante la jurisdicción ordinaria.

Otro aspecto para tener en cuenta es la fuente para la responsabilidad estatal, que a su vez da origen a la acción de repetición. Dado que la carta no distingue, es lógico concluir que la condena, contra la entidad oficial puede haberse dado contractual o extracontractualmente. Dicho con otras palabras, siempre que un organismo de derecho publico sea condenado patrimonialmente a indemnizar dañosa antijurídicos, dentro de cualquier proceso contencioso administrativo, la entidad podrá demandar al servidor publico autor de la conducta dolosa o gravemente culposa para efectos de recuperar el dinero que hubo de pagar por tal concepto.


2.9.1 Elementos de la responsabilidad

 Presunciones:

En principio como ya habíamos dicho corresponde ala entidad demandante probar el dolo o la culpa grave, pero la ley ha establecido en forma expresa y taxativa unos eventos en los que operan presunciones de dolo y culpa grave, y en consecuencia, invierten la carga de la prueba. Al hincar la acción de repetición tenemos un proceso previo, que culmino con una sentencia que condeno ala administración a la indemnización de un daño antijurídico, que efectivamente ya se pago. Este pago constituye un detrimento patrimonial para la entidad estatal, es decir en si mismo constituye un daño patrimonial para ella.

Lo que se va a discutir en el proceso de repetición es si la condena fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente el código civil nos orienta al respecto:

El dolo no se presume sino en los casos previstos por la ley, en los demás debe probarse. Art. 1516 Cc

En la ley estatutaria de la administración de justicia, en cuanto ala responsabilidad del funcionario y del empleado judicial, igualmente se ha establecido eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo para efectos de la acción de repetición, tema que como se observa no es enteramente nuevo en ordenamiento nacional y paso con éxito el control previo en la corte constitucional.

 Dolo:

El articulo 5 de la ley 678 de 2001 señala que el dolo es:

. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

De las 5 causas de presunción del dolo las 3 primeras tienen relación con la teoría del acto administrativo:

a. la desviación de poder es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Incurriría en desviación de poder el agente que expide un acto para perseguir un fin diferente al interés general o finalidad opuesta a la ley. Ante demanda del funcionario declarado insubsistente, generalmente por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, declarada la nulidad del acto por encontrarse probada – en forma directa o indirecta- la causal de desviación de poder, y habiéndose pagado la condena relacionada con los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro efectivo, la administración habrá de demandar mediante acción de repetición al agente, cuya conducta dolosa se presume.

b. las otras dos causas se refieren a otro elemento del acto administrativo: la motivación. La motivación de los actos administrativos deben ser expresa, oportuna, suficiente, seria y cierta. Si ele elemento motivación se encuentra ausente o deficiente en un determinado acto administrativo la jurisdicción contenciosa podrá declarar su nulidad. Pero solamente habrá lugar presumir dolo del agente para efectos de repetición en los siguientes eventos :

- falsa motivación por inexistencia de los motivos facticos que fundan el acto administrativo.
- Falsa motivación por inexistencia de la norma que le sirve de fundamento.
- Falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de hechos, que se acercan al concepto que usualmente se manejan en derecho administrativo.


 Culpa Grave:

según el código civil, la culpa grave o lata según el código civil, la culpa grave o lata consiste en manejar los negocios ajenos con el cuidado que una negligente emplea en sus negocios la definición que empleé la ley 678 de 2001 es

Artículo 6o. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.


Analizando las 3 primeras causa, que guardan relación directa con los elementos del acto administrativo tendríamos:

a. la violación de las normas en que debería fundarse constituye la causal genérica de nulidad de los actos administrativos, y comprende la infracción de la constitución, de la ley e incluso de actos administrativos superiores.
b. La incompetencia del funcionario para expedir el acto es también causal de nulidad, relacionada con el principio de legalidad de la actividad de las autoridades en el marco de un estado social de derecho.
c. El último evento se refiere al elemento forma. En principio la expedición del acto administrativo en forma irregular puede dar lugar a la declamatoria de nulidad por parte del juez administrativo. Nótese que el error inexcusable resulta común a las tres causa anteriores, lo que nos lleva a concluir que en ellas el hecho presumido no se deduce única y exclusivamente del antecedente conocido sino que además, el juez si conoce de la acción de repetición habrá de establecer en cada caso, de acuerdo con las circunstancias probada y las condiciones personales del agente. Si la conducta del demandado fue determinada o no por error inexcusable.


2.10 CADUCIDAD:

El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública.

2.11 MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE REPETICIÓN

El embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, así como la inscripción de la demanda son procedentes en la acción de repetición. Pero el demandante debe prestar caución para responder de los daños que pueda ocasionar al demandado. La inscripción se decreta antes de la notificación de la demanda, por el conductor del procedo de repetición o del llamamiento en garantía quien debe oficiar alas autoridades competentes sobre esta mediad, quien no coloca los bienes fuera del comercio pero implica para quien negocie con ellos las consecuencias previstas en el Art. 332 del k.o. de proc. Civil el consejo de estado en fallo de 9 de diciembre de 1993, enseña lo siguiente:

a. que, cuando el damnificado demanda únicamente a la entidad y no se da el llamamiento en garantía, la condena es contra la parte demandada; pero si se evidencia un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente estatal auto de los hechos, la entidad condenada debe repetir contra el servidor publico, una vez satisfecho el pago, en acción separada.


b. cunado se ha decretado el llamamiento en garantía en debida forma la condena afecta solamente ala entidad que es la parte demandada; pero si se comprobó que el agente actuó con dolo o culpa grave, así lo debe dejar sentado el fallo y consecuentemente, ordenar que la entidad repita contra el funcionario mediante la acción ejecutiva con base en la sentencia condenatoria que unida a la demostración del pago sirve de titulo ejecutivo complejo

c. un aspecto que atañe la culpabilidad del funcionario o agente estatal, es el nexo de convexidad con el servicio. Porque no siempre que un servidor publico causa daños a los particulares con su conducta dolosa o culpa responde la entidad este vínculo puede ser de carácter especial temporal o instrumental.

Los efectos sancionatorios contemplados contra el demandado que haya sido condenado como responsable en una acción de repetición dada su excesiva drasticidad merecen ser separadas de lo meramente procedimental ya que la corte constitucional declaro inexequible el artículo 17 de la citada ley


3. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA

3.1 CARACTERÍSTICAS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA


El llamamiento en garantía podría definirse como el derecho que tiene la parte demanda en este caso una entidad oficial; para solicitar que el juzgador haga comparecer al proceso a la persona presuntamente responsable de los perjuicios acusados al demandante, por haber obrado con dolo o culpa grave en las actuaciones que han originado la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es así como la entidad demandada, mediante escrito presentado antes de que finalice el periodo probatorio puede pedir que se llame a juicio al agente estatal para que responda dentro del proceso.

Como se anoto admitido el llamamiento en garantía, una vez que el llamado acude al juicio en las condiciones previstas por el código de procedimiento civil, articulo 57, la sentencia debe resolver sobre su responsabilidad. Bien para absolverlo totalmente o para declararlo responsable total o parcialmente, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos fundamento de la pretensiones de la demanda. El demandado puede conciliar en la misma audiencia en que se cita ala entidad demandada. Si esta es la única que concilia, el proceso sigue son el “llamado” hasta su terminación.

Pero si la entidad al contestar la demanda propuso excepciones, por culpa exclusiva de la victima, hecho de un tercero la ocurrencia de fuerza mayor, no puede llamar en garantía a su Agente, dado que virtualmente lo exonero de toda responsabilidad, desde el momento en que atribuyo a factores extraños la producción del hecho dañoso.

3.2 DIFERENCIAS ENTRE REPETICIÓN Y LLAMAMIENTO EN GRANTIA

• una es la situación que se presenta cuando ya la entidad saldo la indemnización por haber sido condenada en cualquier proceso contencioso administrativo y en consecuencia, procede la acción de repetición para recuperar lo pagado.
• Otra es la situación que se presenta cuando notificada la entidad del auto admisorio de una demanda en su contra, dentro de un proceso en que eventualmente puede resultar condenada, ante prueba sumaria de la culpabilidad de un agente estatal en la comisión de los hechos fundamento de la demanda, la entidad en aras de economía procesal debe llamarlo en garantía para que responda por sus actuaciones irregulares, allí será el juez quien determine su responsabilidad
• Definida la responsabilidad, dicha sentencia presta merito ejecutivo y si el funcionario incumple se efectuara el cobro por jurisdicción coactiva.


EVOLUCION JURISPRUDENCIAL


































Introducción



Bajo el parámetro del léxico argumentativo que nos conlleva a definir de manera sucinta los diversos mecanismos de actuación, que permiten una expresión concreta de la voluntad de la administración publica encontramos que en su esencia el termino repetir significa reclamar contra un tercero a consecuencia del pago o quebranto que padeció el reclamante. Dada la importancia del ente administrativo, que padeció como organismo principal facultado para promover y garantizar la protección del patrimonio publico máxime cuando en país como el nuestro se da la inobservancia del debido resguardo del erario publico que deben tener nuestros servidores públicos que deben tener nuestros funcionarios al parecer tal y como lo señalaría el periódico El Tiempo “nadie responde por los errores de la justicia” argumentando que la nación ha pagado cerca de mil millones de pesos en indemnizaciones a los afectados por errores judiciales y ninguno de los funcionarios que adoptaron esos fallos equivocados ha cancelado de su bolsillo ese detrimento del patrimonio nacional.

Es bajo este sombrío panorama que se hace necesario el estudio de figuras jurídicas tan poco utilizadas como la acción de repetición, que busca salvaguardar la relación directa entre la protección del patrimonio público y la debida diligencia con que deben actuar los servidores públicos.

Entrevista a jakobs

ENTREVISTA A GÜNTHER JAKOBS, ESPECIALISTA EN TEORÍA DEL DERECHO: ‘EL ENEMIGO TIENE MENOS DERECHOS’PARA EL ALEMÁN, ESPECIALISTA EN TEORÍA DEL DERECHO, NO EXISTE LA IGUALDAD ANTE LA LEY.
Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho, desató una acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que están “las personas y los enemigos”. Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos) delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás, Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. “El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin embargo, aclara que él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos. Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene Jakobs, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero sí creo en las esperanzas privadas de cada persona", afirma. Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia. Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y "Sociedad, norma y persona". Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el derecho penal de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico 11 de septiembre de 2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a combatir la criminalidad organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo". -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"? -Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos. -¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto? -Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse acaso que esas medidas son prejuiciosas? -Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? -En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización. -A propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantánamo? -En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos. -Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? -Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado? -Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde formular juicios de valor, sino hacer una descripción justa y dura de la realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, ¿no hay juicios de valor implícitos? -La descripción la hace el ordenamiento jurídico. -En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se da hoy a esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo que es malo? -Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración exige una descripción completa. -Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no exige una valoración parcial? -Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la valoración es inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con esto, porque su cometido es realizar una descripción más completa de la realidad, para saber cuáles son las normas que deben permanecer como excepcionales en un Estado de Derecho. -Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores vigentes en una cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho descriptivo y objetividad? -El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla. -¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho es dependiente de los valores subjetivos de una cultura? -El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación interpersonal. -¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las nociones de universalidad e intemporalidad? -Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los tiempos, la noción de universalidad resulta incomprensible. -Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura? -Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptico con respecto al sentido universal de esos derechos. -¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente está en decadencia? -La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce sólo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de Spengler, Marx y otros. -Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como propios de un período de decadencia? -Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia económica de los países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que todo puede empeorar. -¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la situación que describe? -No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El científico tiene que hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer análisis duros, entonces tendría que ser politicólogo, pero no científico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La ciencia como profesión". -¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño? -Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en subterráneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No puedo más que considerar risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que en tiempos pretéritos. Por Sebastián Dozo Moreno Fuente: diario "La Nación"