343.4 / H557de
Autor principal
Hernández Quintero, Hernando A..
Título
Los delitos contra el sistema financiero en el nuevo código penal
Lugar
Bogotá
Editorial
: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez
Año
2003
Descripción
299 p.
viernes, 6 de febrero de 2009
penalizacion para Tati
LA PENALIZACIÓN DE LOS DELITOS FINANCIEROS Y BURSÁTILES
Clausura del seminario "LA PENALIZACIÓN DE LOS DELITOS FINANCIEROS Y BURSÁTILES"
Néstor Humberto Martínez
Gerente Martínez Neira Abogados Consultores Ltda
Seguramente nada de lo que a estas alturas del día pueda aportar va a resultar novedoso, pero de alguna manera recoge un testimonio de quien ha hecho vida pública, ha contribuido en la formulación de la política criminal del país, y al mismo tiempo, desde el sector académico y de la práctica profesional, encuentra la necesidad de que se construya entre nosotros un adecuado orden penal económico.
Me declaro profundamente frustrado por la forma en que entre nosotros hemos abordado el tema de la criminalidad económica, porque este es un tema realmente importante, la sustracción de unos pesos por un ladrón, constituye un delito muy grave, pero la percepción en el ideario colectivo de una sociedad, es que la estafa de varios millones de pesos por una organización económica, en ocasiones constituye un acto audaz.
¿Se justifica un orden penal económico?. La lujuria económica tiende a desbordar los mínimos que dicta la ética, las conveniencias sociales, las conveniencias económicas, y porque no, las mismas conveniencias políticas. Por ello creo que se justifica en grado sumo la existencia de un orden penal económico.
¿Qué sería lo ideal en un sistema cultural muy maduro, en donde haya ponderación desde el punto de vista del ejercicio del lucro?. Que existan normas adecuadas, que establezcan claramente las fronteras en las cuales el hombre de negocios puede actuar, pero que al mismo tiempo exista un sistema estatal preventivo y eficaz, para evitar que se conculquen derechos colectivos, para evitar que se lleguen a perfeccionar conductas criminales que deterioran la confianza del público en sus propias instituciones, incluidas las económicas.
Sin embargo, si ese es el escenario de lo ideal, unas normas claras, adecuadas, con buenas fronteras y un sistema de actuación del Estado que sea muy eficaz en lo preventivo, tenemos que decir que lamentablemente no tenemos el mejor sistema legal para evitar que se conculquen derechos de la sociedad, en primer lugar, por la mutación permanente de las reglas de comportamiento, que conducen a lo que en la teoría de la sociología jurídica se denomina la anomia jurídica; el propio empresario en Colombia no sabe cómo debe comportarse, en tanto, en cuanto, las reglas de desempeño cambian regular y permanentemente.
Un estudio que hicimos en 1995, sobre demografía de las normas en Colombia, muestra que mientras a comienzos del siglo pasado, las normas se duplicaban cada 80 años, a mediados del mismo siglo se duplicaban cada 40 años, y para 1995 las normas se duplican cada 8 años.
Eso hace que los referentes normativos del empresario, finalmente no le determinen un modus en su comportamiento por falta de conocimiento del ambiente legal. Es tan complejo el ambiente legal entre nosotros, que creo que la proliferación de normas, más que la exención de impuestos, es el estímulo, es el beneficio del Estado al desarrollo de la industria editorial en Colombia.
Por esa misma circunstancia, y en la medida en que se conculcan derechos colectivos por el quehacer económico, sería necesario ahondar en un sistema estatal mucho más eficaz en la prevención de las conductas contravencionales y punibles a través de la supervisión del Estado, porque finalmente el derecho criminal no ofrece un carácter reparador en estas materias, su carácter reparador es absolutamente precario. Si uno mira en la historia, varios lustros atrás, las pocas condenas que se han producido en estos ambientes contenciosos frente al Estado por conductas punibles, de los fondos, los auto préstamos del Banco de Colombia del año 82, los del Banco Nacional, el Grupo Santa Fe, el Grupo de la Roche, no han logrado la reparación del daño colectivo a la sociedad.
De tal suerte que lo ideal sería un sistema mucho más eficaz en lo preventivo, pero en la medida en que no exista, necesitamos un orden penal y económico eficiente. En tal sentido, se exige un imperativo social que determine un mínimo de conducta empresarial, un mínimo de conducta en la ética de los negocios, y es al mismo tiempo un imperativo económico, para poder desarrollar el mercado financiero y el mercado de capitales.
Todos los que estamos aquí presentes sabemos que las posibilidades del desarrollo se alejan para una nación como Colombia, cuando no tiene la capacidad de formar ahorro a través de la profundización de sus mercados financiero y de capitales, y cuando la sociedad desconfía del comportamiento de los agentes económicos, cuando la sociedad desconfía de lo que ocurre en ese mercado, de la actitud del Estado. Finalmente hace uno una actitud aprehensiva para tomar posiciones en el mercado de capitales o financiero.
Las malas prácticas ahuyentan el ahorro, y desde los años 60 hasta nuestros días, lamentablemente tenemos que decir que hemos venido evidenciando comportamientos empresariales que han lesionado, que han deteriorado la confianza pública en nuestros mercados, al punto que eventualmente la depresión del mercado de títulos de renta variable pueda tener origen en alguna medida en esa aprehensión colectiva frente a las inversiones en estos papeles, por el futuro de las mismas, derivado de muchas circunstancias. Podríamos hacer el inventario, cómo nos apropiamos de las empresas a través del sistema de los poderes de ventanilla, cómo por la vía de las reservas acumuladas de las sociedades que cotizaban en Bolsa, accedimos a la propiedad de esas empresas, para pagarla no con recursos propios, sino con la reservas acumuladas de esas compañías que se compraron en los años 70, el desplume, que caracterizó e identificó en sus libros, en sus memorias el doctor Hernán Echavarría Olózaga en los años 80, el deshuese de instituciones que cotizan en los mercados públicos, en donde participaciones muy importantes de las sociedades se escinden en beneficio de los accionistas y queda el hueso en detrimento de los acreedores.
Las relaciones de intercambio en las cuales el Estado optó en los procesos de fusión y de integración empresarial, en un momento en que el conglomerado, la modernización económica conducía a fortalecer mucho más los procesos de integración, el Estado asumió la posición de Pilatos, para no comprometerse en las relaciones de intercambio. Lo que ocurrió en el año 93 con el sector financiero es inenarrable en la historia del derecho bancario latinoamericano, cuando el Estado tenía que comprometerse sobre la justeza, sobre la realidad de las relaciones de intercambio, se optó en la Ley 35 de 1993, frente a procesos de fusión inminentes, por delegar, por privatizar esta responsabilidad de Estado en cabeza de firmas de valoración económica, impidiendo de esta manera un compromiso directo del Estado en este tipo de comportamientos.
Sí, se requiere de un sistema penal, que proteja los bienes jurídicos que pueden comprometer el ahorro o la confianza en el desarrollo de los mercados y la propia estabilidad de los mismos. Pero la eficacia, como en todo derecho criminal, depende de dos elementos fundamentales: de una parte, la capacidad punitiva del Estado, la capacidad de persecución del Estado para imponer sanciones condignas, y de otra, en la proporcionalidad de la pena. De lo contrario, ese derecho sancionatorio en el orden de lo criminal, no va a tener ningún poder disuasivo y es allí donde justamente ha hecho crisis el derecho penal entre nosotros, los ejercicios de mera calistenia de aumentar las penas, verbigracia la ley del secuestro, donde aumentamos las penas al máximo posible, no produjeron ningún resultado, sencillamente por la circunstancia de que el Estado carece de capacidad operativa real para imponer estas sanciones.
Esos dos elementos que son los que determinan el carácter disuasivo de la norma penal y que justifican su propia existencia, son los que en mi entender, con absoluto respeto, muestran los grandes defectos de la legislación penal en materia económica; en primer lugar, porque hay una limitada capacidad de persecución y sanción del delito penal económico entre nosotros. De un lado, porque el poder acusatorio, ahora residente en la Fiscalía General de la Nación, se tropieza con una limitada capacidad técnica, si bien se percibe el mejor de los ambientes, uno reconoce las angustias de los fiscales en la investigación del delito económico, para acompañarse de algo que en alguna reforma del Código Penal se llamaban los asesores, o expertos, para poder conducir sus propias investigaciones. Reconoce uno las angustias de los fiscales pidiendo peritos que no se encuentran en el cuerpo técnico, en el CTI de la Fiscalía General de la Nación. Hay una limitada capacidad técnica para investigar, para acusar estos delitos.
Frente a esa limitación de la capacidad del ente acusador, en algunos sistemas jurídicos se ha propuesto entonces, no suplir, complementar, la capacidad investigativa y de conducción de los procesos de investigación, a través de la acción de las autoridades administrativas, para nuestro caso, a través de la acción de las Superintendencias que ejercen control y vigilancia, a quienes en ocasiones se les otorga funciones de policía judicial, para que todo el recaudo probatorio que hagan esas entidades tengan un valor en los procesos criminales correspondientes.
El paradigma de cómo se puede complementar el poder de investigación en materia de delito económico, es el del Cantón de Zurich, desde 1996, en donde se ha echado mano de una autoridad administrativa muy idónea, con los mejores contadores, banqueros de inversión, etc, para perseguir lo que llamó Sutherland, el delito de cuello blanco.
Entre nosotros, ¿cuál es esa autoridad administrativa corrientemente?. ¿A quién invoca en auxilio el fiscal que está investigando una conducta criminal?. A la Superintendencia de turno, pero allí se choca con una realidad que el propio fiscal no entiende, y es que como todos lo sabemos, estos delitos tienen varios efectos y uno de ellos es su carácter sistémico, el delito económico, un auto préstamo de un banco, un uso indebido del ahorro del público, tipificado como delito desde el estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ahora en el Código Penal, tiene un problema de crisis de confianza en el mercado, lo que conduce inmediatamente a que el supervisor actúe de una manera demasiado prudente, no necesariamente contribuyendo en la búsqueda de la verdad, sino preservando el valor superior al cual él debe servir, que es la confianza pública en el sistema.
El supervisor, en consecuencia, no es el mejor aliado de la investigación penal, porque su responsabilidad por ejemplo, para el caso del superintendente Bancario, es que no haya una corrida de depósitos al sector financiero y entiende que la configuración de tipos penales, porque la historia así nos lo ha señalado, genera corridas de depósitos en el sistema.
Entonces sería necesario considerar la existencia, si queremos fortalecer la capacidad de persecución del delito económico entre nosotros, sería indispensable fortalecer estructuras administrativas o al interior de los organismos de acusación, que pudieran llevar a lograr efectividad en estas investigaciones.
Por otro lado, el carácter abstracto del perjudicado, el ahorrador, los accionistas, los inversionistas, hace muy difícil la presencia de la parte civil promoviendo este tipo de investigaciones. Felizmente, el Código de Procedimiento Penal ha abierto la posibilidad de la acción civil de grupo en las investigaciones criminales y apenas empiezan a abrirse paso también en los procesos que se llevan en la Fiscalía.
Por otro lado, el segundo elemento, el poder retributivo de la pena, la sanción condigna, en muchos casos no aparece, nos quedamos con una penas, Klidgart (¿) dice que frente a los casos de criminalidad de cuello blanco, las penas deben ser realmente ejemplares, sin embargo, nos hemos quedado con un nivel de penas, entre los dos y los seis años, por lo general para el delito económico, que distan mucho de las sanciones de delitos mucho más corrientes y que no pueden tener el significado y el impacto de estos comportamientos empresariales. Mientras el peculado da una pena de 15 años a lo sumo, un auto préstamo, o la toma de control accediendo al ahorro del público, puede dar hasta 6 años de penas. En el cohecho pasa un poco lo mismo, el soborno da una pena de 10 años, pero tomarse una institución financiera con el ahorro del público a lo sumo da 6 años de prisión.
En segundo lugar, en este tipo de delitos, por la dosimetría penal que utilizó el nuevo Código Penal, no hay detención preventiva, consecuencialmente no es obligatorio definir la situación jurídica de los implicados, es decir, un llamamiento a la prescripción de la investigación penal, y el sentido de la oportunidad es muy limitado, las condenas por lo general, las condenas frente a los delitos financieros que hemos vivido en los últimos cinco o seis lustros, terminan siendo testimonios históricos que traen a la mente viejos episodios de la historia económica del país.
Mucho más preocupante que la pena, la sanción pierde su poder disuasivo e la medida en que pierda su carácter público. En el proyecto de ley que el gobierno ha radicado sobre reforma al sector financiero, que no es una reforma estructural, se acusa claramente el interés actual del Estado, de que las sanciones en el sector bancario, cuando puedan ofrecer riesgo sistémico, tengan el carácter de sanciones totalmente reservadas, lo plantea así el proyecto de reforma, con lo cual, el poder disuasivo de la pena, propio del derecho penal, del derecho sancionatorio, se pierde inequívocamente.
Yo les decía que me declaro ampliamente frustrado por la capacidad disuasiva del derecho penal económico, porque si bien es cierto que desde el punto de vista académico, a nosotros nos pueden mencionar la existencia de unos tipos penales, la verdad es que en la práctica no existen o poco existen. Es un poco lo que le pasa al niño cuando le invocan al fantasma, o al coco, si no asume determinado comportamiento al interior de la familia, que finalmente no lo asume y el coco nunca aparece, se pierde el poder persuasivo de la admonición.
Creo haber cometido la osadía o la responsabilidad de haber incurrido en un tipo penal la mayor cantidad de verbos rectores de un comportamiento criminal en el lavado de activos...el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie, administre bienes....no hay un tipo penal que tenga más verbos rectores para tratar de que todos los comportamientos del lavado de activos puedan capturarse a través de la tipicidad del artículo 323, que la primera vez que se consagró en Colombia fue con la Ley 190 del 95.
Ustedes saben que los resultados son lamentables. Hay más, si mi memoria no me falla, por los informes que ha hecho la unidad de lavado de activos del Ministerio de Hacienda, hay más de 20 mil informes en la Fiscalía General de la Nación. Yo no conozco ninguna condena hasta la fecha, estamos hablando de un tipo penal de hace 7 años, de tal manera que, qué poder disuasivo puede tener la ley penal.
Para colmo de males, creo que las reformas que le aportó el nuevo Código penal a la materia, no son las más favorables. Empiezo por decirles que en el capítulo de los delitos contra el sistema financiero, se incluyeron unos elementos en los tipos penales del decreto 2920 del 82, cuya aplicación va a ser realmente muy difícil y las reformas que se introdujeron en la ley. Por ejemplo, en materia de la utilización indebida de fondos captados del público, se había planteado desde el decreto 2920 del 82, que el delito consistía, protegiendo el bien jurídico de la intangibilidad del ahorro en las tomas de control que no se accediera al mercado financiero, porque se refería en el decreto 2920 del 82 a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a tomar recursos del público en las captaciones para abocarse a tomas de control.
Este era el resultado de lo que las notas editoriales de agosto del 82 estaban reflejando sobre lo que estaba ocurriendo en el país, aquí podemos hablar con nombres propios porque la historia la conocemos todos, por aquel entonces las instituciones financieras venían asumiendo pasivos para con el público de una manera exhorbitante, justamente para tomar posiciones de control dentro del propio sector financiero y con relación a las empresas del sector real, y se consideró dañino para la sociedad, porque por esa vía se concentraban demasiado los riesgos, que se accediera al ahorro del público para tomar control.
Esa norma, aunque no recuerdo un caso en que se haya aplicado hasta la fecha, tenía unos limitantes conceptuales evidentes. Era el acceso al ahorro del público vía la captación de los intermediarios financieros. Con la incorporación que hace el artículo 314, a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores y de Economía Solidaria, extiende el concepto del ahorro a ese universo conceptual que fue el que determinó tantas frustraciones en la aplicación del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución de 1968, donde todo era ahorro y el viejo salvamento de Manuel Gaona sobre el particular qué es ahorro, para determinar cuál era el ámbito de aplicación. Muchas de las empresas que vigila la Superintendencia de Valores y la de Economía Solidaria, por ejemplo las cooperativas multiactivas, las cooperativas de primer grado de distribución o comercialización agrícola, no acceden a los mercados públicos captando recursos del ahorro y eso va a dar lugar lamentablemente a unos desarrollos equívocos desde el punto de vista doctrinario, en la medida en que el legislador trató de abarcar de tal manera el espacio de tipo penal en la utilización indebida de fondos captados del público, que puede generar nuevas y mayores frustraciones.
Pasa lo mismo con el delito de utilización indebida de información privilegiada. En esa materia la legislación era supremamente clara, decía el Estatuto Anticorrupción del año 95, que consagró un tipo penal autónomo en el artículo 148 del antiguo Código Penal, que el funcionario público, o el servidor privado que obtuviese provecho para sí o para un tercero, a partir de información privilegiada, incurriría en unas determinadas sanciones. El nuevo Código acabó con el delito de la información privilegiada en su concepción prístina, por el prurito de hablar del delito de información privilegiada como un delito contra la administración pública y el delito de información privilegiada en materia privada.
Les voy a demostrar, en el caso de los funcionarios públicos, que el nuevo Código penal tiene una noticia de advenimiento, los funcionarios públicos sí pueden abusar de la información privilegiada. A pesar de que la ley 190 del 95 decía claramente que el servidor público incurría en esta conducta criminal, el artículo 431 de los delitos contra la administración pública, establece que el que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior, utilice en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal, es decir, el particular que utiliza información que conoció como servidor público un año atrás, puede incurrir en el delito, pero nunca el servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto es una atrocidad!
Esto es memoria histórica que pueden ustedes confrontar en la Gaceta del Congreso. Cuando en el debate del Congreso tratábamos de implantar esta norma, era fundamentalmente para los servidores públicos y no para los particulares. Allí, el senador Roberto Gerlein dijo que por qué teníamos que seguir insistiendo en que los corruptos eran los servidores públicos, que también en el sector privado había corruptos, entonces extendió el tipo del servidor público a funcionario particular. Pero el ejemplo que dábamos es del servidor público que en una junta directiva accede a una información, o el representante legal, de un nuevo yacimiento petrolero, de la necesidad, y lo dije con nombres propios, de la Empresa de Acueducto de Bogotá de acceder al agua por la vía del Sumapaz y los funcionarios de la empresa empiezan a comprar las tierras para generar una plusvalía en su propio beneficio, a partir del conocimiento de información privilegiada.
Pero el sujeto calificado por antonomasia de este tipo penal, era el servidor público, hoy, por concesión graciosa del nuevo Código Penal, el único que no comete este delito en Colombia es el servidor público, más sí el funcionario privado, ¡no puede ser!
Esto igualmente, dada la especialidad y el carácter calificado del sujeto activo, si el servidor público en un sistema donde el 50% de los activos financieros, hoy, puede estar en manos de la administración de servidores públicos, de entrada nos quiere decir que el abuso de información privilegiada por parte de esos actores del mercado, no tiene una connotación penal en la tipificación al menos del artículo 431 del Código. Una gran frustración. Cercenó pues la posibilidad de aplicar a los servidores públicos y para los privados, parte de la base el artículo 258, en una limitada tipificación dice el artículo correspondiente, que se incurre en este delito el que como empleado, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo y que no sea objeto de conocimiento público. No toda información debe ser objeto de conocimiento público, de tal manera que lo que termina siendo la conducta anti jurídica es que se haya violentado el orden legal porque cierta información debe ser de conocimiento público, como aquella que se refiere a los hechos subsecuentes en el mercado público de valores, o las que determina de vieja data la famosa circular 7 de la Superintendencia de Valores, en fin, en que hay la obligación de hacer el reporte y el servidor particular, el ciudadano, no lo efectúa, de otra manera no está haciendo una utilización indebida de esa información, porque no está llamado a ponerla en conocimiento del público en general, lo que hace a mi modo de ver que este sea un tipo penal en blanco que tiene que complementarse con todo el régimen de disclosure, que se ha venido desarrollando en la legislación colombiana, particularmente a partir del quehacer de la Superintendencia de Valores.
Uno de los tipos penales que creo que debe haber suscitado mayor interés entre ustedes, es el del artículo 317, sobre manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores. Yo entiendo la finalidad de la disposición penal, pero anticipo mi frustración para expresar que muy difícilmente esta norma va a poder ser aplicable entre nosotros, porque empieza por tipificar la conducta penal manifestando que el que realice transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el registro Nacional de Valores.
Mucho me temo que toda negociación en el mercado público de valores afecta la liquidez del instrumento, porque la liquidez no es cosa distinta que la expresión de la rotación de los valores en el mercado público correspondiente y una extensión de esa magnitud haría absolutamente inaplicable el tipo penal respectivo.
Además, se dice allí que también es punible la conducta del que realice transacciones, efectuando maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los valores. Si estamos hablando de mercado público, y el precio en mercado público es que se asigna como resultado de una oferta pública en el mercado, ¿hasta qué punto puede llegar a decirse que ese no es el precio del activo que se ha negociado, en la medida en que ha habido una oferta pública?.
Ahora, si hay conductas engañosas previas a la oferta, yo creo que las mismas pueden estar involucradas en otro tipo de comportamientos y es allí donde seguramente la frustración puede ser mucho más alta, porque el fiscal o el juez penal, al momento de calificar estas conductas, pueda optar por sancionar más bien las conductas previas, engañosas y que puedan inscribirse en otro tipo de comportamientos penales.
Creo que por ejemplo, efectuar maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización en el mercado, nos puede llevar a la calificación de cuándo una calificación es o no representativa, es decir, pone en la misma complejidad de discusión que hay con relación a las sanciones por operaciones representativas o no del mercado, que le compete al señor Superintendente, pone en la misma discusión al fiscal en cuanto que está llamado a determinar si las mismas son o no representativas.
En el caso de operaciones representativas o no del mercado, entiendo yo que la tipicidad de las mismas imponen que ex ante se haya definido, como se hace en muchas legislaciones, cuáles son aquellas que su configuración, su forma de expresarse, de desarrollarse, realmente no terminan siendo el resultado del libre juego de la oferta y de la demanda, lo cual las termina haciendo punibles.
Este delito en cuanto al que realice transacciones, puede ser referido a una persona jurídica y en ese sentido, el Código Penal trae una innovación que a mi modo de ver es muy interesante. En el artículo 29 establece para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que si no se puede tipificar la conducta en cabeza de la persona jurídica porque esta no es sujeto pasivo de la sanción penal, el que realizó la transacción fue una persona jurídica, la persona jurídica no puede responder penalmente, el responsable sea, dice el artículo 29 del Código Penal, la persona natural cuya representación voluntaria detente o el miembro u órgano de representación autorizado de la respectiva persona jurídica, lo cual, y en los primeros escritos que empiezan a desarrollarse entre nosotros, tiene un incipiente traslado de la responsabilidad, que podría llegar a afectar al individuo pro reo, como ocurre en el caso del delito relativo al enriquecimiento ilícito.
En el delito del enriquecimiento ilícito, se parte de la responsabilidad penal sobre la base de que el Estado confronta los ingresos del sujeto, los ingresos declarados, con su patrimonio y le formula cargos por enriquecimiento ilícito, en la medida en que no hay una ecuación entre sus ingresos legítimos y su patrimonio, pero no le demuestra el Estado que el origen de ese incremento patrimonial proviene de recursos ilegítimos, de dineros sucios, lo que en la práctica le traslada la carga de la prueba al sindicado, no para que él demuestre que hay una presunción en su contra, para que demuestre que el incremento patrimonial obedece a dineros de buena procedencia.
Aquí puede ocurrir otro tanto, porque en el caso de la responsabilidad de la persona jurídica, responde el gerente, a menos que demuestre que no tuvo participación en los hechos respectivos. Empieza a desarrollarse en la academia en esta materia y va a ser muy importante en lo que se desarrolle de aquí en adelante, en el proyecto de ley que la Superintendencia de Valores ha preparado.
Ya sobre el delito contable hay desarrollos todavía mucho más trascendentes, que tendrán que fortalecerse en la práctica con la opinión de la doctrina y por supuesto de la propia jurisprudencia.
Todo esto para concluir sencillamente que estamos haciendo unos esfuerzos deshilvanados, para tipificar ciertas conductas punibles que afectan el orden económico de la Nación y que deberíamos comprometernos en un esfuerzo que permita a todos contar con un sistema penal realmente persuasivo, que contribuya a consolidar el concepto de la ética en el ejercicio de la actividad privada.
Mientras sigamos haciendo escaramuzas de reformas con los resultados que a todas luces se presentan con el uso abusivo de la información privilegiada para el caso de los servidores públicos, un flaco servicio le estamos prestando al desarrollo de la Nación.
Clausura del seminario "LA PENALIZACIÓN DE LOS DELITOS FINANCIEROS Y BURSÁTILES"
Néstor Humberto Martínez
Gerente Martínez Neira Abogados Consultores Ltda
Seguramente nada de lo que a estas alturas del día pueda aportar va a resultar novedoso, pero de alguna manera recoge un testimonio de quien ha hecho vida pública, ha contribuido en la formulación de la política criminal del país, y al mismo tiempo, desde el sector académico y de la práctica profesional, encuentra la necesidad de que se construya entre nosotros un adecuado orden penal económico.
Me declaro profundamente frustrado por la forma en que entre nosotros hemos abordado el tema de la criminalidad económica, porque este es un tema realmente importante, la sustracción de unos pesos por un ladrón, constituye un delito muy grave, pero la percepción en el ideario colectivo de una sociedad, es que la estafa de varios millones de pesos por una organización económica, en ocasiones constituye un acto audaz.
¿Se justifica un orden penal económico?. La lujuria económica tiende a desbordar los mínimos que dicta la ética, las conveniencias sociales, las conveniencias económicas, y porque no, las mismas conveniencias políticas. Por ello creo que se justifica en grado sumo la existencia de un orden penal económico.
¿Qué sería lo ideal en un sistema cultural muy maduro, en donde haya ponderación desde el punto de vista del ejercicio del lucro?. Que existan normas adecuadas, que establezcan claramente las fronteras en las cuales el hombre de negocios puede actuar, pero que al mismo tiempo exista un sistema estatal preventivo y eficaz, para evitar que se conculquen derechos colectivos, para evitar que se lleguen a perfeccionar conductas criminales que deterioran la confianza del público en sus propias instituciones, incluidas las económicas.
Sin embargo, si ese es el escenario de lo ideal, unas normas claras, adecuadas, con buenas fronteras y un sistema de actuación del Estado que sea muy eficaz en lo preventivo, tenemos que decir que lamentablemente no tenemos el mejor sistema legal para evitar que se conculquen derechos de la sociedad, en primer lugar, por la mutación permanente de las reglas de comportamiento, que conducen a lo que en la teoría de la sociología jurídica se denomina la anomia jurídica; el propio empresario en Colombia no sabe cómo debe comportarse, en tanto, en cuanto, las reglas de desempeño cambian regular y permanentemente.
Un estudio que hicimos en 1995, sobre demografía de las normas en Colombia, muestra que mientras a comienzos del siglo pasado, las normas se duplicaban cada 80 años, a mediados del mismo siglo se duplicaban cada 40 años, y para 1995 las normas se duplican cada 8 años.
Eso hace que los referentes normativos del empresario, finalmente no le determinen un modus en su comportamiento por falta de conocimiento del ambiente legal. Es tan complejo el ambiente legal entre nosotros, que creo que la proliferación de normas, más que la exención de impuestos, es el estímulo, es el beneficio del Estado al desarrollo de la industria editorial en Colombia.
Por esa misma circunstancia, y en la medida en que se conculcan derechos colectivos por el quehacer económico, sería necesario ahondar en un sistema estatal mucho más eficaz en la prevención de las conductas contravencionales y punibles a través de la supervisión del Estado, porque finalmente el derecho criminal no ofrece un carácter reparador en estas materias, su carácter reparador es absolutamente precario. Si uno mira en la historia, varios lustros atrás, las pocas condenas que se han producido en estos ambientes contenciosos frente al Estado por conductas punibles, de los fondos, los auto préstamos del Banco de Colombia del año 82, los del Banco Nacional, el Grupo Santa Fe, el Grupo de la Roche, no han logrado la reparación del daño colectivo a la sociedad.
De tal suerte que lo ideal sería un sistema mucho más eficaz en lo preventivo, pero en la medida en que no exista, necesitamos un orden penal y económico eficiente. En tal sentido, se exige un imperativo social que determine un mínimo de conducta empresarial, un mínimo de conducta en la ética de los negocios, y es al mismo tiempo un imperativo económico, para poder desarrollar el mercado financiero y el mercado de capitales.
Todos los que estamos aquí presentes sabemos que las posibilidades del desarrollo se alejan para una nación como Colombia, cuando no tiene la capacidad de formar ahorro a través de la profundización de sus mercados financiero y de capitales, y cuando la sociedad desconfía del comportamiento de los agentes económicos, cuando la sociedad desconfía de lo que ocurre en ese mercado, de la actitud del Estado. Finalmente hace uno una actitud aprehensiva para tomar posiciones en el mercado de capitales o financiero.
Las malas prácticas ahuyentan el ahorro, y desde los años 60 hasta nuestros días, lamentablemente tenemos que decir que hemos venido evidenciando comportamientos empresariales que han lesionado, que han deteriorado la confianza pública en nuestros mercados, al punto que eventualmente la depresión del mercado de títulos de renta variable pueda tener origen en alguna medida en esa aprehensión colectiva frente a las inversiones en estos papeles, por el futuro de las mismas, derivado de muchas circunstancias. Podríamos hacer el inventario, cómo nos apropiamos de las empresas a través del sistema de los poderes de ventanilla, cómo por la vía de las reservas acumuladas de las sociedades que cotizaban en Bolsa, accedimos a la propiedad de esas empresas, para pagarla no con recursos propios, sino con la reservas acumuladas de esas compañías que se compraron en los años 70, el desplume, que caracterizó e identificó en sus libros, en sus memorias el doctor Hernán Echavarría Olózaga en los años 80, el deshuese de instituciones que cotizan en los mercados públicos, en donde participaciones muy importantes de las sociedades se escinden en beneficio de los accionistas y queda el hueso en detrimento de los acreedores.
Las relaciones de intercambio en las cuales el Estado optó en los procesos de fusión y de integración empresarial, en un momento en que el conglomerado, la modernización económica conducía a fortalecer mucho más los procesos de integración, el Estado asumió la posición de Pilatos, para no comprometerse en las relaciones de intercambio. Lo que ocurrió en el año 93 con el sector financiero es inenarrable en la historia del derecho bancario latinoamericano, cuando el Estado tenía que comprometerse sobre la justeza, sobre la realidad de las relaciones de intercambio, se optó en la Ley 35 de 1993, frente a procesos de fusión inminentes, por delegar, por privatizar esta responsabilidad de Estado en cabeza de firmas de valoración económica, impidiendo de esta manera un compromiso directo del Estado en este tipo de comportamientos.
Sí, se requiere de un sistema penal, que proteja los bienes jurídicos que pueden comprometer el ahorro o la confianza en el desarrollo de los mercados y la propia estabilidad de los mismos. Pero la eficacia, como en todo derecho criminal, depende de dos elementos fundamentales: de una parte, la capacidad punitiva del Estado, la capacidad de persecución del Estado para imponer sanciones condignas, y de otra, en la proporcionalidad de la pena. De lo contrario, ese derecho sancionatorio en el orden de lo criminal, no va a tener ningún poder disuasivo y es allí donde justamente ha hecho crisis el derecho penal entre nosotros, los ejercicios de mera calistenia de aumentar las penas, verbigracia la ley del secuestro, donde aumentamos las penas al máximo posible, no produjeron ningún resultado, sencillamente por la circunstancia de que el Estado carece de capacidad operativa real para imponer estas sanciones.
Esos dos elementos que son los que determinan el carácter disuasivo de la norma penal y que justifican su propia existencia, son los que en mi entender, con absoluto respeto, muestran los grandes defectos de la legislación penal en materia económica; en primer lugar, porque hay una limitada capacidad de persecución y sanción del delito penal económico entre nosotros. De un lado, porque el poder acusatorio, ahora residente en la Fiscalía General de la Nación, se tropieza con una limitada capacidad técnica, si bien se percibe el mejor de los ambientes, uno reconoce las angustias de los fiscales en la investigación del delito económico, para acompañarse de algo que en alguna reforma del Código Penal se llamaban los asesores, o expertos, para poder conducir sus propias investigaciones. Reconoce uno las angustias de los fiscales pidiendo peritos que no se encuentran en el cuerpo técnico, en el CTI de la Fiscalía General de la Nación. Hay una limitada capacidad técnica para investigar, para acusar estos delitos.
Frente a esa limitación de la capacidad del ente acusador, en algunos sistemas jurídicos se ha propuesto entonces, no suplir, complementar, la capacidad investigativa y de conducción de los procesos de investigación, a través de la acción de las autoridades administrativas, para nuestro caso, a través de la acción de las Superintendencias que ejercen control y vigilancia, a quienes en ocasiones se les otorga funciones de policía judicial, para que todo el recaudo probatorio que hagan esas entidades tengan un valor en los procesos criminales correspondientes.
El paradigma de cómo se puede complementar el poder de investigación en materia de delito económico, es el del Cantón de Zurich, desde 1996, en donde se ha echado mano de una autoridad administrativa muy idónea, con los mejores contadores, banqueros de inversión, etc, para perseguir lo que llamó Sutherland, el delito de cuello blanco.
Entre nosotros, ¿cuál es esa autoridad administrativa corrientemente?. ¿A quién invoca en auxilio el fiscal que está investigando una conducta criminal?. A la Superintendencia de turno, pero allí se choca con una realidad que el propio fiscal no entiende, y es que como todos lo sabemos, estos delitos tienen varios efectos y uno de ellos es su carácter sistémico, el delito económico, un auto préstamo de un banco, un uso indebido del ahorro del público, tipificado como delito desde el estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ahora en el Código Penal, tiene un problema de crisis de confianza en el mercado, lo que conduce inmediatamente a que el supervisor actúe de una manera demasiado prudente, no necesariamente contribuyendo en la búsqueda de la verdad, sino preservando el valor superior al cual él debe servir, que es la confianza pública en el sistema.
El supervisor, en consecuencia, no es el mejor aliado de la investigación penal, porque su responsabilidad por ejemplo, para el caso del superintendente Bancario, es que no haya una corrida de depósitos al sector financiero y entiende que la configuración de tipos penales, porque la historia así nos lo ha señalado, genera corridas de depósitos en el sistema.
Entonces sería necesario considerar la existencia, si queremos fortalecer la capacidad de persecución del delito económico entre nosotros, sería indispensable fortalecer estructuras administrativas o al interior de los organismos de acusación, que pudieran llevar a lograr efectividad en estas investigaciones.
Por otro lado, el carácter abstracto del perjudicado, el ahorrador, los accionistas, los inversionistas, hace muy difícil la presencia de la parte civil promoviendo este tipo de investigaciones. Felizmente, el Código de Procedimiento Penal ha abierto la posibilidad de la acción civil de grupo en las investigaciones criminales y apenas empiezan a abrirse paso también en los procesos que se llevan en la Fiscalía.
Por otro lado, el segundo elemento, el poder retributivo de la pena, la sanción condigna, en muchos casos no aparece, nos quedamos con una penas, Klidgart (¿) dice que frente a los casos de criminalidad de cuello blanco, las penas deben ser realmente ejemplares, sin embargo, nos hemos quedado con un nivel de penas, entre los dos y los seis años, por lo general para el delito económico, que distan mucho de las sanciones de delitos mucho más corrientes y que no pueden tener el significado y el impacto de estos comportamientos empresariales. Mientras el peculado da una pena de 15 años a lo sumo, un auto préstamo, o la toma de control accediendo al ahorro del público, puede dar hasta 6 años de penas. En el cohecho pasa un poco lo mismo, el soborno da una pena de 10 años, pero tomarse una institución financiera con el ahorro del público a lo sumo da 6 años de prisión.
En segundo lugar, en este tipo de delitos, por la dosimetría penal que utilizó el nuevo Código Penal, no hay detención preventiva, consecuencialmente no es obligatorio definir la situación jurídica de los implicados, es decir, un llamamiento a la prescripción de la investigación penal, y el sentido de la oportunidad es muy limitado, las condenas por lo general, las condenas frente a los delitos financieros que hemos vivido en los últimos cinco o seis lustros, terminan siendo testimonios históricos que traen a la mente viejos episodios de la historia económica del país.
Mucho más preocupante que la pena, la sanción pierde su poder disuasivo e la medida en que pierda su carácter público. En el proyecto de ley que el gobierno ha radicado sobre reforma al sector financiero, que no es una reforma estructural, se acusa claramente el interés actual del Estado, de que las sanciones en el sector bancario, cuando puedan ofrecer riesgo sistémico, tengan el carácter de sanciones totalmente reservadas, lo plantea así el proyecto de reforma, con lo cual, el poder disuasivo de la pena, propio del derecho penal, del derecho sancionatorio, se pierde inequívocamente.
Yo les decía que me declaro ampliamente frustrado por la capacidad disuasiva del derecho penal económico, porque si bien es cierto que desde el punto de vista académico, a nosotros nos pueden mencionar la existencia de unos tipos penales, la verdad es que en la práctica no existen o poco existen. Es un poco lo que le pasa al niño cuando le invocan al fantasma, o al coco, si no asume determinado comportamiento al interior de la familia, que finalmente no lo asume y el coco nunca aparece, se pierde el poder persuasivo de la admonición.
Creo haber cometido la osadía o la responsabilidad de haber incurrido en un tipo penal la mayor cantidad de verbos rectores de un comportamiento criminal en el lavado de activos...el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie, administre bienes....no hay un tipo penal que tenga más verbos rectores para tratar de que todos los comportamientos del lavado de activos puedan capturarse a través de la tipicidad del artículo 323, que la primera vez que se consagró en Colombia fue con la Ley 190 del 95.
Ustedes saben que los resultados son lamentables. Hay más, si mi memoria no me falla, por los informes que ha hecho la unidad de lavado de activos del Ministerio de Hacienda, hay más de 20 mil informes en la Fiscalía General de la Nación. Yo no conozco ninguna condena hasta la fecha, estamos hablando de un tipo penal de hace 7 años, de tal manera que, qué poder disuasivo puede tener la ley penal.
Para colmo de males, creo que las reformas que le aportó el nuevo Código penal a la materia, no son las más favorables. Empiezo por decirles que en el capítulo de los delitos contra el sistema financiero, se incluyeron unos elementos en los tipos penales del decreto 2920 del 82, cuya aplicación va a ser realmente muy difícil y las reformas que se introdujeron en la ley. Por ejemplo, en materia de la utilización indebida de fondos captados del público, se había planteado desde el decreto 2920 del 82, que el delito consistía, protegiendo el bien jurídico de la intangibilidad del ahorro en las tomas de control que no se accediera al mercado financiero, porque se refería en el decreto 2920 del 82 a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a tomar recursos del público en las captaciones para abocarse a tomas de control.
Este era el resultado de lo que las notas editoriales de agosto del 82 estaban reflejando sobre lo que estaba ocurriendo en el país, aquí podemos hablar con nombres propios porque la historia la conocemos todos, por aquel entonces las instituciones financieras venían asumiendo pasivos para con el público de una manera exhorbitante, justamente para tomar posiciones de control dentro del propio sector financiero y con relación a las empresas del sector real, y se consideró dañino para la sociedad, porque por esa vía se concentraban demasiado los riesgos, que se accediera al ahorro del público para tomar control.
Esa norma, aunque no recuerdo un caso en que se haya aplicado hasta la fecha, tenía unos limitantes conceptuales evidentes. Era el acceso al ahorro del público vía la captación de los intermediarios financieros. Con la incorporación que hace el artículo 314, a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores y de Economía Solidaria, extiende el concepto del ahorro a ese universo conceptual que fue el que determinó tantas frustraciones en la aplicación del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución de 1968, donde todo era ahorro y el viejo salvamento de Manuel Gaona sobre el particular qué es ahorro, para determinar cuál era el ámbito de aplicación. Muchas de las empresas que vigila la Superintendencia de Valores y la de Economía Solidaria, por ejemplo las cooperativas multiactivas, las cooperativas de primer grado de distribución o comercialización agrícola, no acceden a los mercados públicos captando recursos del ahorro y eso va a dar lugar lamentablemente a unos desarrollos equívocos desde el punto de vista doctrinario, en la medida en que el legislador trató de abarcar de tal manera el espacio de tipo penal en la utilización indebida de fondos captados del público, que puede generar nuevas y mayores frustraciones.
Pasa lo mismo con el delito de utilización indebida de información privilegiada. En esa materia la legislación era supremamente clara, decía el Estatuto Anticorrupción del año 95, que consagró un tipo penal autónomo en el artículo 148 del antiguo Código Penal, que el funcionario público, o el servidor privado que obtuviese provecho para sí o para un tercero, a partir de información privilegiada, incurriría en unas determinadas sanciones. El nuevo Código acabó con el delito de la información privilegiada en su concepción prístina, por el prurito de hablar del delito de información privilegiada como un delito contra la administración pública y el delito de información privilegiada en materia privada.
Les voy a demostrar, en el caso de los funcionarios públicos, que el nuevo Código penal tiene una noticia de advenimiento, los funcionarios públicos sí pueden abusar de la información privilegiada. A pesar de que la ley 190 del 95 decía claramente que el servidor público incurría en esta conducta criminal, el artículo 431 de los delitos contra la administración pública, establece que el que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior, utilice en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal, es decir, el particular que utiliza información que conoció como servidor público un año atrás, puede incurrir en el delito, pero nunca el servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto es una atrocidad!
Esto es memoria histórica que pueden ustedes confrontar en la Gaceta del Congreso. Cuando en el debate del Congreso tratábamos de implantar esta norma, era fundamentalmente para los servidores públicos y no para los particulares. Allí, el senador Roberto Gerlein dijo que por qué teníamos que seguir insistiendo en que los corruptos eran los servidores públicos, que también en el sector privado había corruptos, entonces extendió el tipo del servidor público a funcionario particular. Pero el ejemplo que dábamos es del servidor público que en una junta directiva accede a una información, o el representante legal, de un nuevo yacimiento petrolero, de la necesidad, y lo dije con nombres propios, de la Empresa de Acueducto de Bogotá de acceder al agua por la vía del Sumapaz y los funcionarios de la empresa empiezan a comprar las tierras para generar una plusvalía en su propio beneficio, a partir del conocimiento de información privilegiada.
Pero el sujeto calificado por antonomasia de este tipo penal, era el servidor público, hoy, por concesión graciosa del nuevo Código Penal, el único que no comete este delito en Colombia es el servidor público, más sí el funcionario privado, ¡no puede ser!
Esto igualmente, dada la especialidad y el carácter calificado del sujeto activo, si el servidor público en un sistema donde el 50% de los activos financieros, hoy, puede estar en manos de la administración de servidores públicos, de entrada nos quiere decir que el abuso de información privilegiada por parte de esos actores del mercado, no tiene una connotación penal en la tipificación al menos del artículo 431 del Código. Una gran frustración. Cercenó pues la posibilidad de aplicar a los servidores públicos y para los privados, parte de la base el artículo 258, en una limitada tipificación dice el artículo correspondiente, que se incurre en este delito el que como empleado, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo y que no sea objeto de conocimiento público. No toda información debe ser objeto de conocimiento público, de tal manera que lo que termina siendo la conducta anti jurídica es que se haya violentado el orden legal porque cierta información debe ser de conocimiento público, como aquella que se refiere a los hechos subsecuentes en el mercado público de valores, o las que determina de vieja data la famosa circular 7 de la Superintendencia de Valores, en fin, en que hay la obligación de hacer el reporte y el servidor particular, el ciudadano, no lo efectúa, de otra manera no está haciendo una utilización indebida de esa información, porque no está llamado a ponerla en conocimiento del público en general, lo que hace a mi modo de ver que este sea un tipo penal en blanco que tiene que complementarse con todo el régimen de disclosure, que se ha venido desarrollando en la legislación colombiana, particularmente a partir del quehacer de la Superintendencia de Valores.
Uno de los tipos penales que creo que debe haber suscitado mayor interés entre ustedes, es el del artículo 317, sobre manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores. Yo entiendo la finalidad de la disposición penal, pero anticipo mi frustración para expresar que muy difícilmente esta norma va a poder ser aplicable entre nosotros, porque empieza por tipificar la conducta penal manifestando que el que realice transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el registro Nacional de Valores.
Mucho me temo que toda negociación en el mercado público de valores afecta la liquidez del instrumento, porque la liquidez no es cosa distinta que la expresión de la rotación de los valores en el mercado público correspondiente y una extensión de esa magnitud haría absolutamente inaplicable el tipo penal respectivo.
Además, se dice allí que también es punible la conducta del que realice transacciones, efectuando maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los valores. Si estamos hablando de mercado público, y el precio en mercado público es que se asigna como resultado de una oferta pública en el mercado, ¿hasta qué punto puede llegar a decirse que ese no es el precio del activo que se ha negociado, en la medida en que ha habido una oferta pública?.
Ahora, si hay conductas engañosas previas a la oferta, yo creo que las mismas pueden estar involucradas en otro tipo de comportamientos y es allí donde seguramente la frustración puede ser mucho más alta, porque el fiscal o el juez penal, al momento de calificar estas conductas, pueda optar por sancionar más bien las conductas previas, engañosas y que puedan inscribirse en otro tipo de comportamientos penales.
Creo que por ejemplo, efectuar maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización en el mercado, nos puede llevar a la calificación de cuándo una calificación es o no representativa, es decir, pone en la misma complejidad de discusión que hay con relación a las sanciones por operaciones representativas o no del mercado, que le compete al señor Superintendente, pone en la misma discusión al fiscal en cuanto que está llamado a determinar si las mismas son o no representativas.
En el caso de operaciones representativas o no del mercado, entiendo yo que la tipicidad de las mismas imponen que ex ante se haya definido, como se hace en muchas legislaciones, cuáles son aquellas que su configuración, su forma de expresarse, de desarrollarse, realmente no terminan siendo el resultado del libre juego de la oferta y de la demanda, lo cual las termina haciendo punibles.
Este delito en cuanto al que realice transacciones, puede ser referido a una persona jurídica y en ese sentido, el Código Penal trae una innovación que a mi modo de ver es muy interesante. En el artículo 29 establece para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que si no se puede tipificar la conducta en cabeza de la persona jurídica porque esta no es sujeto pasivo de la sanción penal, el que realizó la transacción fue una persona jurídica, la persona jurídica no puede responder penalmente, el responsable sea, dice el artículo 29 del Código Penal, la persona natural cuya representación voluntaria detente o el miembro u órgano de representación autorizado de la respectiva persona jurídica, lo cual, y en los primeros escritos que empiezan a desarrollarse entre nosotros, tiene un incipiente traslado de la responsabilidad, que podría llegar a afectar al individuo pro reo, como ocurre en el caso del delito relativo al enriquecimiento ilícito.
En el delito del enriquecimiento ilícito, se parte de la responsabilidad penal sobre la base de que el Estado confronta los ingresos del sujeto, los ingresos declarados, con su patrimonio y le formula cargos por enriquecimiento ilícito, en la medida en que no hay una ecuación entre sus ingresos legítimos y su patrimonio, pero no le demuestra el Estado que el origen de ese incremento patrimonial proviene de recursos ilegítimos, de dineros sucios, lo que en la práctica le traslada la carga de la prueba al sindicado, no para que él demuestre que hay una presunción en su contra, para que demuestre que el incremento patrimonial obedece a dineros de buena procedencia.
Aquí puede ocurrir otro tanto, porque en el caso de la responsabilidad de la persona jurídica, responde el gerente, a menos que demuestre que no tuvo participación en los hechos respectivos. Empieza a desarrollarse en la academia en esta materia y va a ser muy importante en lo que se desarrolle de aquí en adelante, en el proyecto de ley que la Superintendencia de Valores ha preparado.
Ya sobre el delito contable hay desarrollos todavía mucho más trascendentes, que tendrán que fortalecerse en la práctica con la opinión de la doctrina y por supuesto de la propia jurisprudencia.
Todo esto para concluir sencillamente que estamos haciendo unos esfuerzos deshilvanados, para tipificar ciertas conductas punibles que afectan el orden económico de la Nación y que deberíamos comprometernos en un esfuerzo que permita a todos contar con un sistema penal realmente persuasivo, que contribuya a consolidar el concepto de la ética en el ejercicio de la actividad privada.
Mientras sigamos haciendo escaramuzas de reformas con los resultados que a todas luces se presentan con el uso abusivo de la información privilegiada para el caso de los servidores públicos, un flaco servicio le estamos prestando al desarrollo de la Nación.
penalizacion para Tati
LA PENALIZACIÓN DE LOS DELITOS FINANCIEROS Y BURSÁTILES
Clausura del seminario "LA PENALIZACIÓN DE LOS DELITOS FINANCIEROS Y BURSÁTILES"
Néstor Humberto Martínez
Gerente Martínez Neira Abogados Consultores Ltda
Seguramente nada de lo que a estas alturas del día pueda aportar va a resultar novedoso, pero de alguna manera recoge un testimonio de quien ha hecho vida pública, ha contribuido en la formulación de la política criminal del país, y al mismo tiempo, desde el sector académico y de la práctica profesional, encuentra la necesidad de que se construya entre nosotros un adecuado orden penal económico.
Me declaro profundamente frustrado por la forma en que entre nosotros hemos abordado el tema de la criminalidad económica, porque este es un tema realmente importante, la sustracción de unos pesos por un ladrón, constituye un delito muy grave, pero la percepción en el ideario colectivo de una sociedad, es que la estafa de varios millones de pesos por una organización económica, en ocasiones constituye un acto audaz.
¿Se justifica un orden penal económico?. La lujuria económica tiende a desbordar los mínimos que dicta la ética, las conveniencias sociales, las conveniencias económicas, y porque no, las mismas conveniencias políticas. Por ello creo que se justifica en grado sumo la existencia de un orden penal económico.
¿Qué sería lo ideal en un sistema cultural muy maduro, en donde haya ponderación desde el punto de vista del ejercicio del lucro?. Que existan normas adecuadas, que establezcan claramente las fronteras en las cuales el hombre de negocios puede actuar, pero que al mismo tiempo exista un sistema estatal preventivo y eficaz, para evitar que se conculquen derechos colectivos, para evitar que se lleguen a perfeccionar conductas criminales que deterioran la confianza del público en sus propias instituciones, incluidas las económicas.
Sin embargo, si ese es el escenario de lo ideal, unas normas claras, adecuadas, con buenas fronteras y un sistema de actuación del Estado que sea muy eficaz en lo preventivo, tenemos que decir que lamentablemente no tenemos el mejor sistema legal para evitar que se conculquen derechos de la sociedad, en primer lugar, por la mutación permanente de las reglas de comportamiento, que conducen a lo que en la teoría de la sociología jurídica se denomina la anomia jurídica; el propio empresario en Colombia no sabe cómo debe comportarse, en tanto, en cuanto, las reglas de desempeño cambian regular y permanentemente.
Un estudio que hicimos en 1995, sobre demografía de las normas en Colombia, muestra que mientras a comienzos del siglo pasado, las normas se duplicaban cada 80 años, a mediados del mismo siglo se duplicaban cada 40 años, y para 1995 las normas se duplican cada 8 años.
Eso hace que los referentes normativos del empresario, finalmente no le determinen un modus en su comportamiento por falta de conocimiento del ambiente legal. Es tan complejo el ambiente legal entre nosotros, que creo que la proliferación de normas, más que la exención de impuestos, es el estímulo, es el beneficio del Estado al desarrollo de la industria editorial en Colombia.
Por esa misma circunstancia, y en la medida en que se conculcan derechos colectivos por el quehacer económico, sería necesario ahondar en un sistema estatal mucho más eficaz en la prevención de las conductas contravencionales y punibles a través de la supervisión del Estado, porque finalmente el derecho criminal no ofrece un carácter reparador en estas materias, su carácter reparador es absolutamente precario. Si uno mira en la historia, varios lustros atrás, las pocas condenas que se han producido en estos ambientes contenciosos frente al Estado por conductas punibles, de los fondos, los auto préstamos del Banco de Colombia del año 82, los del Banco Nacional, el Grupo Santa Fe, el Grupo de la Roche, no han logrado la reparación del daño colectivo a la sociedad.
De tal suerte que lo ideal sería un sistema mucho más eficaz en lo preventivo, pero en la medida en que no exista, necesitamos un orden penal y económico eficiente. En tal sentido, se exige un imperativo social que determine un mínimo de conducta empresarial, un mínimo de conducta en la ética de los negocios, y es al mismo tiempo un imperativo económico, para poder desarrollar el mercado financiero y el mercado de capitales.
Todos los que estamos aquí presentes sabemos que las posibilidades del desarrollo se alejan para una nación como Colombia, cuando no tiene la capacidad de formar ahorro a través de la profundización de sus mercados financiero y de capitales, y cuando la sociedad desconfía del comportamiento de los agentes económicos, cuando la sociedad desconfía de lo que ocurre en ese mercado, de la actitud del Estado. Finalmente hace uno una actitud aprehensiva para tomar posiciones en el mercado de capitales o financiero.
Las malas prácticas ahuyentan el ahorro, y desde los años 60 hasta nuestros días, lamentablemente tenemos que decir que hemos venido evidenciando comportamientos empresariales que han lesionado, que han deteriorado la confianza pública en nuestros mercados, al punto que eventualmente la depresión del mercado de títulos de renta variable pueda tener origen en alguna medida en esa aprehensión colectiva frente a las inversiones en estos papeles, por el futuro de las mismas, derivado de muchas circunstancias. Podríamos hacer el inventario, cómo nos apropiamos de las empresas a través del sistema de los poderes de ventanilla, cómo por la vía de las reservas acumuladas de las sociedades que cotizaban en Bolsa, accedimos a la propiedad de esas empresas, para pagarla no con recursos propios, sino con la reservas acumuladas de esas compañías que se compraron en los años 70, el desplume, que caracterizó e identificó en sus libros, en sus memorias el doctor Hernán Echavarría Olózaga en los años 80, el deshuese de instituciones que cotizan en los mercados públicos, en donde participaciones muy importantes de las sociedades se escinden en beneficio de los accionistas y queda el hueso en detrimento de los acreedores.
Las relaciones de intercambio en las cuales el Estado optó en los procesos de fusión y de integración empresarial, en un momento en que el conglomerado, la modernización económica conducía a fortalecer mucho más los procesos de integración, el Estado asumió la posición de Pilatos, para no comprometerse en las relaciones de intercambio. Lo que ocurrió en el año 93 con el sector financiero es inenarrable en la historia del derecho bancario latinoamericano, cuando el Estado tenía que comprometerse sobre la justeza, sobre la realidad de las relaciones de intercambio, se optó en la Ley 35 de 1993, frente a procesos de fusión inminentes, por delegar, por privatizar esta responsabilidad de Estado en cabeza de firmas de valoración económica, impidiendo de esta manera un compromiso directo del Estado en este tipo de comportamientos.
Sí, se requiere de un sistema penal, que proteja los bienes jurídicos que pueden comprometer el ahorro o la confianza en el desarrollo de los mercados y la propia estabilidad de los mismos. Pero la eficacia, como en todo derecho criminal, depende de dos elementos fundamentales: de una parte, la capacidad punitiva del Estado, la capacidad de persecución del Estado para imponer sanciones condignas, y de otra, en la proporcionalidad de la pena. De lo contrario, ese derecho sancionatorio en el orden de lo criminal, no va a tener ningún poder disuasivo y es allí donde justamente ha hecho crisis el derecho penal entre nosotros, los ejercicios de mera calistenia de aumentar las penas, verbigracia la ley del secuestro, donde aumentamos las penas al máximo posible, no produjeron ningún resultado, sencillamente por la circunstancia de que el Estado carece de capacidad operativa real para imponer estas sanciones.
Esos dos elementos que son los que determinan el carácter disuasivo de la norma penal y que justifican su propia existencia, son los que en mi entender, con absoluto respeto, muestran los grandes defectos de la legislación penal en materia económica; en primer lugar, porque hay una limitada capacidad de persecución y sanción del delito penal económico entre nosotros. De un lado, porque el poder acusatorio, ahora residente en la Fiscalía General de la Nación, se tropieza con una limitada capacidad técnica, si bien se percibe el mejor de los ambientes, uno reconoce las angustias de los fiscales en la investigación del delito económico, para acompañarse de algo que en alguna reforma del Código Penal se llamaban los asesores, o expertos, para poder conducir sus propias investigaciones. Reconoce uno las angustias de los fiscales pidiendo peritos que no se encuentran en el cuerpo técnico, en el CTI de la Fiscalía General de la Nación. Hay una limitada capacidad técnica para investigar, para acusar estos delitos.
Frente a esa limitación de la capacidad del ente acusador, en algunos sistemas jurídicos se ha propuesto entonces, no suplir, complementar, la capacidad investigativa y de conducción de los procesos de investigación, a través de la acción de las autoridades administrativas, para nuestro caso, a través de la acción de las Superintendencias que ejercen control y vigilancia, a quienes en ocasiones se les otorga funciones de policía judicial, para que todo el recaudo probatorio que hagan esas entidades tengan un valor en los procesos criminales correspondientes.
El paradigma de cómo se puede complementar el poder de investigación en materia de delito económico, es el del Cantón de Zurich, desde 1996, en donde se ha echado mano de una autoridad administrativa muy idónea, con los mejores contadores, banqueros de inversión, etc, para perseguir lo que llamó Sutherland, el delito de cuello blanco.
Entre nosotros, ¿cuál es esa autoridad administrativa corrientemente?. ¿A quién invoca en auxilio el fiscal que está investigando una conducta criminal?. A la Superintendencia de turno, pero allí se choca con una realidad que el propio fiscal no entiende, y es que como todos lo sabemos, estos delitos tienen varios efectos y uno de ellos es su carácter sistémico, el delito económico, un auto préstamo de un banco, un uso indebido del ahorro del público, tipificado como delito desde el estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ahora en el Código Penal, tiene un problema de crisis de confianza en el mercado, lo que conduce inmediatamente a que el supervisor actúe de una manera demasiado prudente, no necesariamente contribuyendo en la búsqueda de la verdad, sino preservando el valor superior al cual él debe servir, que es la confianza pública en el sistema.
El supervisor, en consecuencia, no es el mejor aliado de la investigación penal, porque su responsabilidad por ejemplo, para el caso del superintendente Bancario, es que no haya una corrida de depósitos al sector financiero y entiende que la configuración de tipos penales, porque la historia así nos lo ha señalado, genera corridas de depósitos en el sistema.
Entonces sería necesario considerar la existencia, si queremos fortalecer la capacidad de persecución del delito económico entre nosotros, sería indispensable fortalecer estructuras administrativas o al interior de los organismos de acusación, que pudieran llevar a lograr efectividad en estas investigaciones.
Por otro lado, el carácter abstracto del perjudicado, el ahorrador, los accionistas, los inversionistas, hace muy difícil la presencia de la parte civil promoviendo este tipo de investigaciones. Felizmente, el Código de Procedimiento Penal ha abierto la posibilidad de la acción civil de grupo en las investigaciones criminales y apenas empiezan a abrirse paso también en los procesos que se llevan en la Fiscalía.
Por otro lado, el segundo elemento, el poder retributivo de la pena, la sanción condigna, en muchos casos no aparece, nos quedamos con una penas, Klidgart (¿) dice que frente a los casos de criminalidad de cuello blanco, las penas deben ser realmente ejemplares, sin embargo, nos hemos quedado con un nivel de penas, entre los dos y los seis años, por lo general para el delito económico, que distan mucho de las sanciones de delitos mucho más corrientes y que no pueden tener el significado y el impacto de estos comportamientos empresariales. Mientras el peculado da una pena de 15 años a lo sumo, un auto préstamo, o la toma de control accediendo al ahorro del público, puede dar hasta 6 años de penas. En el cohecho pasa un poco lo mismo, el soborno da una pena de 10 años, pero tomarse una institución financiera con el ahorro del público a lo sumo da 6 años de prisión.
En segundo lugar, en este tipo de delitos, por la dosimetría penal que utilizó el nuevo Código Penal, no hay detención preventiva, consecuencialmente no es obligatorio definir la situación jurídica de los implicados, es decir, un llamamiento a la prescripción de la investigación penal, y el sentido de la oportunidad es muy limitado, las condenas por lo general, las condenas frente a los delitos financieros que hemos vivido en los últimos cinco o seis lustros, terminan siendo testimonios históricos que traen a la mente viejos episodios de la historia económica del país.
Mucho más preocupante que la pena, la sanción pierde su poder disuasivo e la medida en que pierda su carácter público. En el proyecto de ley que el gobierno ha radicado sobre reforma al sector financiero, que no es una reforma estructural, se acusa claramente el interés actual del Estado, de que las sanciones en el sector bancario, cuando puedan ofrecer riesgo sistémico, tengan el carácter de sanciones totalmente reservadas, lo plantea así el proyecto de reforma, con lo cual, el poder disuasivo de la pena, propio del derecho penal, del derecho sancionatorio, se pierde inequívocamente.
Yo les decía que me declaro ampliamente frustrado por la capacidad disuasiva del derecho penal económico, porque si bien es cierto que desde el punto de vista académico, a nosotros nos pueden mencionar la existencia de unos tipos penales, la verdad es que en la práctica no existen o poco existen. Es un poco lo que le pasa al niño cuando le invocan al fantasma, o al coco, si no asume determinado comportamiento al interior de la familia, que finalmente no lo asume y el coco nunca aparece, se pierde el poder persuasivo de la admonición.
Creo haber cometido la osadía o la responsabilidad de haber incurrido en un tipo penal la mayor cantidad de verbos rectores de un comportamiento criminal en el lavado de activos...el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie, administre bienes....no hay un tipo penal que tenga más verbos rectores para tratar de que todos los comportamientos del lavado de activos puedan capturarse a través de la tipicidad del artículo 323, que la primera vez que se consagró en Colombia fue con la Ley 190 del 95.
Ustedes saben que los resultados son lamentables. Hay más, si mi memoria no me falla, por los informes que ha hecho la unidad de lavado de activos del Ministerio de Hacienda, hay más de 20 mil informes en la Fiscalía General de la Nación. Yo no conozco ninguna condena hasta la fecha, estamos hablando de un tipo penal de hace 7 años, de tal manera que, qué poder disuasivo puede tener la ley penal.
Para colmo de males, creo que las reformas que le aportó el nuevo Código penal a la materia, no son las más favorables. Empiezo por decirles que en el capítulo de los delitos contra el sistema financiero, se incluyeron unos elementos en los tipos penales del decreto 2920 del 82, cuya aplicación va a ser realmente muy difícil y las reformas que se introdujeron en la ley. Por ejemplo, en materia de la utilización indebida de fondos captados del público, se había planteado desde el decreto 2920 del 82, que el delito consistía, protegiendo el bien jurídico de la intangibilidad del ahorro en las tomas de control que no se accediera al mercado financiero, porque se refería en el decreto 2920 del 82 a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a tomar recursos del público en las captaciones para abocarse a tomas de control.
Este era el resultado de lo que las notas editoriales de agosto del 82 estaban reflejando sobre lo que estaba ocurriendo en el país, aquí podemos hablar con nombres propios porque la historia la conocemos todos, por aquel entonces las instituciones financieras venían asumiendo pasivos para con el público de una manera exhorbitante, justamente para tomar posiciones de control dentro del propio sector financiero y con relación a las empresas del sector real, y se consideró dañino para la sociedad, porque por esa vía se concentraban demasiado los riesgos, que se accediera al ahorro del público para tomar control.
Esa norma, aunque no recuerdo un caso en que se haya aplicado hasta la fecha, tenía unos limitantes conceptuales evidentes. Era el acceso al ahorro del público vía la captación de los intermediarios financieros. Con la incorporación que hace el artículo 314, a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores y de Economía Solidaria, extiende el concepto del ahorro a ese universo conceptual que fue el que determinó tantas frustraciones en la aplicación del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución de 1968, donde todo era ahorro y el viejo salvamento de Manuel Gaona sobre el particular qué es ahorro, para determinar cuál era el ámbito de aplicación. Muchas de las empresas que vigila la Superintendencia de Valores y la de Economía Solidaria, por ejemplo las cooperativas multiactivas, las cooperativas de primer grado de distribución o comercialización agrícola, no acceden a los mercados públicos captando recursos del ahorro y eso va a dar lugar lamentablemente a unos desarrollos equívocos desde el punto de vista doctrinario, en la medida en que el legislador trató de abarcar de tal manera el espacio de tipo penal en la utilización indebida de fondos captados del público, que puede generar nuevas y mayores frustraciones.
Pasa lo mismo con el delito de utilización indebida de información privilegiada. En esa materia la legislación era supremamente clara, decía el Estatuto Anticorrupción del año 95, que consagró un tipo penal autónomo en el artículo 148 del antiguo Código Penal, que el funcionario público, o el servidor privado que obtuviese provecho para sí o para un tercero, a partir de información privilegiada, incurriría en unas determinadas sanciones. El nuevo Código acabó con el delito de la información privilegiada en su concepción prístina, por el prurito de hablar del delito de información privilegiada como un delito contra la administración pública y el delito de información privilegiada en materia privada.
Les voy a demostrar, en el caso de los funcionarios públicos, que el nuevo Código penal tiene una noticia de advenimiento, los funcionarios públicos sí pueden abusar de la información privilegiada. A pesar de que la ley 190 del 95 decía claramente que el servidor público incurría en esta conducta criminal, el artículo 431 de los delitos contra la administración pública, establece que el que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior, utilice en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal, es decir, el particular que utiliza información que conoció como servidor público un año atrás, puede incurrir en el delito, pero nunca el servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto es una atrocidad!
Esto es memoria histórica que pueden ustedes confrontar en la Gaceta del Congreso. Cuando en el debate del Congreso tratábamos de implantar esta norma, era fundamentalmente para los servidores públicos y no para los particulares. Allí, el senador Roberto Gerlein dijo que por qué teníamos que seguir insistiendo en que los corruptos eran los servidores públicos, que también en el sector privado había corruptos, entonces extendió el tipo del servidor público a funcionario particular. Pero el ejemplo que dábamos es del servidor público que en una junta directiva accede a una información, o el representante legal, de un nuevo yacimiento petrolero, de la necesidad, y lo dije con nombres propios, de la Empresa de Acueducto de Bogotá de acceder al agua por la vía del Sumapaz y los funcionarios de la empresa empiezan a comprar las tierras para generar una plusvalía en su propio beneficio, a partir del conocimiento de información privilegiada.
Pero el sujeto calificado por antonomasia de este tipo penal, era el servidor público, hoy, por concesión graciosa del nuevo Código Penal, el único que no comete este delito en Colombia es el servidor público, más sí el funcionario privado, ¡no puede ser!
Esto igualmente, dada la especialidad y el carácter calificado del sujeto activo, si el servidor público en un sistema donde el 50% de los activos financieros, hoy, puede estar en manos de la administración de servidores públicos, de entrada nos quiere decir que el abuso de información privilegiada por parte de esos actores del mercado, no tiene una connotación penal en la tipificación al menos del artículo 431 del Código. Una gran frustración. Cercenó pues la posibilidad de aplicar a los servidores públicos y para los privados, parte de la base el artículo 258, en una limitada tipificación dice el artículo correspondiente, que se incurre en este delito el que como empleado, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo y que no sea objeto de conocimiento público. No toda información debe ser objeto de conocimiento público, de tal manera que lo que termina siendo la conducta anti jurídica es que se haya violentado el orden legal porque cierta información debe ser de conocimiento público, como aquella que se refiere a los hechos subsecuentes en el mercado público de valores, o las que determina de vieja data la famosa circular 7 de la Superintendencia de Valores, en fin, en que hay la obligación de hacer el reporte y el servidor particular, el ciudadano, no lo efectúa, de otra manera no está haciendo una utilización indebida de esa información, porque no está llamado a ponerla en conocimiento del público en general, lo que hace a mi modo de ver que este sea un tipo penal en blanco que tiene que complementarse con todo el régimen de disclosure, que se ha venido desarrollando en la legislación colombiana, particularmente a partir del quehacer de la Superintendencia de Valores.
Uno de los tipos penales que creo que debe haber suscitado mayor interés entre ustedes, es el del artículo 317, sobre manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores. Yo entiendo la finalidad de la disposición penal, pero anticipo mi frustración para expresar que muy difícilmente esta norma va a poder ser aplicable entre nosotros, porque empieza por tipificar la conducta penal manifestando que el que realice transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el registro Nacional de Valores.
Mucho me temo que toda negociación en el mercado público de valores afecta la liquidez del instrumento, porque la liquidez no es cosa distinta que la expresión de la rotación de los valores en el mercado público correspondiente y una extensión de esa magnitud haría absolutamente inaplicable el tipo penal respectivo.
Además, se dice allí que también es punible la conducta del que realice transacciones, efectuando maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los valores. Si estamos hablando de mercado público, y el precio en mercado público es que se asigna como resultado de una oferta pública en el mercado, ¿hasta qué punto puede llegar a decirse que ese no es el precio del activo que se ha negociado, en la medida en que ha habido una oferta pública?.
Ahora, si hay conductas engañosas previas a la oferta, yo creo que las mismas pueden estar involucradas en otro tipo de comportamientos y es allí donde seguramente la frustración puede ser mucho más alta, porque el fiscal o el juez penal, al momento de calificar estas conductas, pueda optar por sancionar más bien las conductas previas, engañosas y que puedan inscribirse en otro tipo de comportamientos penales.
Creo que por ejemplo, efectuar maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización en el mercado, nos puede llevar a la calificación de cuándo una calificación es o no representativa, es decir, pone en la misma complejidad de discusión que hay con relación a las sanciones por operaciones representativas o no del mercado, que le compete al señor Superintendente, pone en la misma discusión al fiscal en cuanto que está llamado a determinar si las mismas son o no representativas.
En el caso de operaciones representativas o no del mercado, entiendo yo que la tipicidad de las mismas imponen que ex ante se haya definido, como se hace en muchas legislaciones, cuáles son aquellas que su configuración, su forma de expresarse, de desarrollarse, realmente no terminan siendo el resultado del libre juego de la oferta y de la demanda, lo cual las termina haciendo punibles.
Este delito en cuanto al que realice transacciones, puede ser referido a una persona jurídica y en ese sentido, el Código Penal trae una innovación que a mi modo de ver es muy interesante. En el artículo 29 establece para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que si no se puede tipificar la conducta en cabeza de la persona jurídica porque esta no es sujeto pasivo de la sanción penal, el que realizó la transacción fue una persona jurídica, la persona jurídica no puede responder penalmente, el responsable sea, dice el artículo 29 del Código Penal, la persona natural cuya representación voluntaria detente o el miembro u órgano de representación autorizado de la respectiva persona jurídica, lo cual, y en los primeros escritos que empiezan a desarrollarse entre nosotros, tiene un incipiente traslado de la responsabilidad, que podría llegar a afectar al individuo pro reo, como ocurre en el caso del delito relativo al enriquecimiento ilícito.
En el delito del enriquecimiento ilícito, se parte de la responsabilidad penal sobre la base de que el Estado confronta los ingresos del sujeto, los ingresos declarados, con su patrimonio y le formula cargos por enriquecimiento ilícito, en la medida en que no hay una ecuación entre sus ingresos legítimos y su patrimonio, pero no le demuestra el Estado que el origen de ese incremento patrimonial proviene de recursos ilegítimos, de dineros sucios, lo que en la práctica le traslada la carga de la prueba al sindicado, no para que él demuestre que hay una presunción en su contra, para que demuestre que el incremento patrimonial obedece a dineros de buena procedencia.
Aquí puede ocurrir otro tanto, porque en el caso de la responsabilidad de la persona jurídica, responde el gerente, a menos que demuestre que no tuvo participación en los hechos respectivos. Empieza a desarrollarse en la academia en esta materia y va a ser muy importante en lo que se desarrolle de aquí en adelante, en el proyecto de ley que la Superintendencia de Valores ha preparado.
Ya sobre el delito contable hay desarrollos todavía mucho más trascendentes, que tendrán que fortalecerse en la práctica con la opinión de la doctrina y por supuesto de la propia jurisprudencia.
Todo esto para concluir sencillamente que estamos haciendo unos esfuerzos deshilvanados, para tipificar ciertas conductas punibles que afectan el orden económico de la Nación y que deberíamos comprometernos en un esfuerzo que permita a todos contar con un sistema penal realmente persuasivo, que contribuya a consolidar el concepto de la ética en el ejercicio de la actividad privada.
Mientras sigamos haciendo escaramuzas de reformas con los resultados que a todas luces se presentan con el uso abusivo de la información privilegiada para el caso de los servidores públicos, un flaco servicio le estamos prestando al desarrollo de la Nación.
Clausura del seminario "LA PENALIZACIÓN DE LOS DELITOS FINANCIEROS Y BURSÁTILES"
Néstor Humberto Martínez
Gerente Martínez Neira Abogados Consultores Ltda
Seguramente nada de lo que a estas alturas del día pueda aportar va a resultar novedoso, pero de alguna manera recoge un testimonio de quien ha hecho vida pública, ha contribuido en la formulación de la política criminal del país, y al mismo tiempo, desde el sector académico y de la práctica profesional, encuentra la necesidad de que se construya entre nosotros un adecuado orden penal económico.
Me declaro profundamente frustrado por la forma en que entre nosotros hemos abordado el tema de la criminalidad económica, porque este es un tema realmente importante, la sustracción de unos pesos por un ladrón, constituye un delito muy grave, pero la percepción en el ideario colectivo de una sociedad, es que la estafa de varios millones de pesos por una organización económica, en ocasiones constituye un acto audaz.
¿Se justifica un orden penal económico?. La lujuria económica tiende a desbordar los mínimos que dicta la ética, las conveniencias sociales, las conveniencias económicas, y porque no, las mismas conveniencias políticas. Por ello creo que se justifica en grado sumo la existencia de un orden penal económico.
¿Qué sería lo ideal en un sistema cultural muy maduro, en donde haya ponderación desde el punto de vista del ejercicio del lucro?. Que existan normas adecuadas, que establezcan claramente las fronteras en las cuales el hombre de negocios puede actuar, pero que al mismo tiempo exista un sistema estatal preventivo y eficaz, para evitar que se conculquen derechos colectivos, para evitar que se lleguen a perfeccionar conductas criminales que deterioran la confianza del público en sus propias instituciones, incluidas las económicas.
Sin embargo, si ese es el escenario de lo ideal, unas normas claras, adecuadas, con buenas fronteras y un sistema de actuación del Estado que sea muy eficaz en lo preventivo, tenemos que decir que lamentablemente no tenemos el mejor sistema legal para evitar que se conculquen derechos de la sociedad, en primer lugar, por la mutación permanente de las reglas de comportamiento, que conducen a lo que en la teoría de la sociología jurídica se denomina la anomia jurídica; el propio empresario en Colombia no sabe cómo debe comportarse, en tanto, en cuanto, las reglas de desempeño cambian regular y permanentemente.
Un estudio que hicimos en 1995, sobre demografía de las normas en Colombia, muestra que mientras a comienzos del siglo pasado, las normas se duplicaban cada 80 años, a mediados del mismo siglo se duplicaban cada 40 años, y para 1995 las normas se duplican cada 8 años.
Eso hace que los referentes normativos del empresario, finalmente no le determinen un modus en su comportamiento por falta de conocimiento del ambiente legal. Es tan complejo el ambiente legal entre nosotros, que creo que la proliferación de normas, más que la exención de impuestos, es el estímulo, es el beneficio del Estado al desarrollo de la industria editorial en Colombia.
Por esa misma circunstancia, y en la medida en que se conculcan derechos colectivos por el quehacer económico, sería necesario ahondar en un sistema estatal mucho más eficaz en la prevención de las conductas contravencionales y punibles a través de la supervisión del Estado, porque finalmente el derecho criminal no ofrece un carácter reparador en estas materias, su carácter reparador es absolutamente precario. Si uno mira en la historia, varios lustros atrás, las pocas condenas que se han producido en estos ambientes contenciosos frente al Estado por conductas punibles, de los fondos, los auto préstamos del Banco de Colombia del año 82, los del Banco Nacional, el Grupo Santa Fe, el Grupo de la Roche, no han logrado la reparación del daño colectivo a la sociedad.
De tal suerte que lo ideal sería un sistema mucho más eficaz en lo preventivo, pero en la medida en que no exista, necesitamos un orden penal y económico eficiente. En tal sentido, se exige un imperativo social que determine un mínimo de conducta empresarial, un mínimo de conducta en la ética de los negocios, y es al mismo tiempo un imperativo económico, para poder desarrollar el mercado financiero y el mercado de capitales.
Todos los que estamos aquí presentes sabemos que las posibilidades del desarrollo se alejan para una nación como Colombia, cuando no tiene la capacidad de formar ahorro a través de la profundización de sus mercados financiero y de capitales, y cuando la sociedad desconfía del comportamiento de los agentes económicos, cuando la sociedad desconfía de lo que ocurre en ese mercado, de la actitud del Estado. Finalmente hace uno una actitud aprehensiva para tomar posiciones en el mercado de capitales o financiero.
Las malas prácticas ahuyentan el ahorro, y desde los años 60 hasta nuestros días, lamentablemente tenemos que decir que hemos venido evidenciando comportamientos empresariales que han lesionado, que han deteriorado la confianza pública en nuestros mercados, al punto que eventualmente la depresión del mercado de títulos de renta variable pueda tener origen en alguna medida en esa aprehensión colectiva frente a las inversiones en estos papeles, por el futuro de las mismas, derivado de muchas circunstancias. Podríamos hacer el inventario, cómo nos apropiamos de las empresas a través del sistema de los poderes de ventanilla, cómo por la vía de las reservas acumuladas de las sociedades que cotizaban en Bolsa, accedimos a la propiedad de esas empresas, para pagarla no con recursos propios, sino con la reservas acumuladas de esas compañías que se compraron en los años 70, el desplume, que caracterizó e identificó en sus libros, en sus memorias el doctor Hernán Echavarría Olózaga en los años 80, el deshuese de instituciones que cotizan en los mercados públicos, en donde participaciones muy importantes de las sociedades se escinden en beneficio de los accionistas y queda el hueso en detrimento de los acreedores.
Las relaciones de intercambio en las cuales el Estado optó en los procesos de fusión y de integración empresarial, en un momento en que el conglomerado, la modernización económica conducía a fortalecer mucho más los procesos de integración, el Estado asumió la posición de Pilatos, para no comprometerse en las relaciones de intercambio. Lo que ocurrió en el año 93 con el sector financiero es inenarrable en la historia del derecho bancario latinoamericano, cuando el Estado tenía que comprometerse sobre la justeza, sobre la realidad de las relaciones de intercambio, se optó en la Ley 35 de 1993, frente a procesos de fusión inminentes, por delegar, por privatizar esta responsabilidad de Estado en cabeza de firmas de valoración económica, impidiendo de esta manera un compromiso directo del Estado en este tipo de comportamientos.
Sí, se requiere de un sistema penal, que proteja los bienes jurídicos que pueden comprometer el ahorro o la confianza en el desarrollo de los mercados y la propia estabilidad de los mismos. Pero la eficacia, como en todo derecho criminal, depende de dos elementos fundamentales: de una parte, la capacidad punitiva del Estado, la capacidad de persecución del Estado para imponer sanciones condignas, y de otra, en la proporcionalidad de la pena. De lo contrario, ese derecho sancionatorio en el orden de lo criminal, no va a tener ningún poder disuasivo y es allí donde justamente ha hecho crisis el derecho penal entre nosotros, los ejercicios de mera calistenia de aumentar las penas, verbigracia la ley del secuestro, donde aumentamos las penas al máximo posible, no produjeron ningún resultado, sencillamente por la circunstancia de que el Estado carece de capacidad operativa real para imponer estas sanciones.
Esos dos elementos que son los que determinan el carácter disuasivo de la norma penal y que justifican su propia existencia, son los que en mi entender, con absoluto respeto, muestran los grandes defectos de la legislación penal en materia económica; en primer lugar, porque hay una limitada capacidad de persecución y sanción del delito penal económico entre nosotros. De un lado, porque el poder acusatorio, ahora residente en la Fiscalía General de la Nación, se tropieza con una limitada capacidad técnica, si bien se percibe el mejor de los ambientes, uno reconoce las angustias de los fiscales en la investigación del delito económico, para acompañarse de algo que en alguna reforma del Código Penal se llamaban los asesores, o expertos, para poder conducir sus propias investigaciones. Reconoce uno las angustias de los fiscales pidiendo peritos que no se encuentran en el cuerpo técnico, en el CTI de la Fiscalía General de la Nación. Hay una limitada capacidad técnica para investigar, para acusar estos delitos.
Frente a esa limitación de la capacidad del ente acusador, en algunos sistemas jurídicos se ha propuesto entonces, no suplir, complementar, la capacidad investigativa y de conducción de los procesos de investigación, a través de la acción de las autoridades administrativas, para nuestro caso, a través de la acción de las Superintendencias que ejercen control y vigilancia, a quienes en ocasiones se les otorga funciones de policía judicial, para que todo el recaudo probatorio que hagan esas entidades tengan un valor en los procesos criminales correspondientes.
El paradigma de cómo se puede complementar el poder de investigación en materia de delito económico, es el del Cantón de Zurich, desde 1996, en donde se ha echado mano de una autoridad administrativa muy idónea, con los mejores contadores, banqueros de inversión, etc, para perseguir lo que llamó Sutherland, el delito de cuello blanco.
Entre nosotros, ¿cuál es esa autoridad administrativa corrientemente?. ¿A quién invoca en auxilio el fiscal que está investigando una conducta criminal?. A la Superintendencia de turno, pero allí se choca con una realidad que el propio fiscal no entiende, y es que como todos lo sabemos, estos delitos tienen varios efectos y uno de ellos es su carácter sistémico, el delito económico, un auto préstamo de un banco, un uso indebido del ahorro del público, tipificado como delito desde el estatuto Orgánico del Sistema Financiero y ahora en el Código Penal, tiene un problema de crisis de confianza en el mercado, lo que conduce inmediatamente a que el supervisor actúe de una manera demasiado prudente, no necesariamente contribuyendo en la búsqueda de la verdad, sino preservando el valor superior al cual él debe servir, que es la confianza pública en el sistema.
El supervisor, en consecuencia, no es el mejor aliado de la investigación penal, porque su responsabilidad por ejemplo, para el caso del superintendente Bancario, es que no haya una corrida de depósitos al sector financiero y entiende que la configuración de tipos penales, porque la historia así nos lo ha señalado, genera corridas de depósitos en el sistema.
Entonces sería necesario considerar la existencia, si queremos fortalecer la capacidad de persecución del delito económico entre nosotros, sería indispensable fortalecer estructuras administrativas o al interior de los organismos de acusación, que pudieran llevar a lograr efectividad en estas investigaciones.
Por otro lado, el carácter abstracto del perjudicado, el ahorrador, los accionistas, los inversionistas, hace muy difícil la presencia de la parte civil promoviendo este tipo de investigaciones. Felizmente, el Código de Procedimiento Penal ha abierto la posibilidad de la acción civil de grupo en las investigaciones criminales y apenas empiezan a abrirse paso también en los procesos que se llevan en la Fiscalía.
Por otro lado, el segundo elemento, el poder retributivo de la pena, la sanción condigna, en muchos casos no aparece, nos quedamos con una penas, Klidgart (¿) dice que frente a los casos de criminalidad de cuello blanco, las penas deben ser realmente ejemplares, sin embargo, nos hemos quedado con un nivel de penas, entre los dos y los seis años, por lo general para el delito económico, que distan mucho de las sanciones de delitos mucho más corrientes y que no pueden tener el significado y el impacto de estos comportamientos empresariales. Mientras el peculado da una pena de 15 años a lo sumo, un auto préstamo, o la toma de control accediendo al ahorro del público, puede dar hasta 6 años de penas. En el cohecho pasa un poco lo mismo, el soborno da una pena de 10 años, pero tomarse una institución financiera con el ahorro del público a lo sumo da 6 años de prisión.
En segundo lugar, en este tipo de delitos, por la dosimetría penal que utilizó el nuevo Código Penal, no hay detención preventiva, consecuencialmente no es obligatorio definir la situación jurídica de los implicados, es decir, un llamamiento a la prescripción de la investigación penal, y el sentido de la oportunidad es muy limitado, las condenas por lo general, las condenas frente a los delitos financieros que hemos vivido en los últimos cinco o seis lustros, terminan siendo testimonios históricos que traen a la mente viejos episodios de la historia económica del país.
Mucho más preocupante que la pena, la sanción pierde su poder disuasivo e la medida en que pierda su carácter público. En el proyecto de ley que el gobierno ha radicado sobre reforma al sector financiero, que no es una reforma estructural, se acusa claramente el interés actual del Estado, de que las sanciones en el sector bancario, cuando puedan ofrecer riesgo sistémico, tengan el carácter de sanciones totalmente reservadas, lo plantea así el proyecto de reforma, con lo cual, el poder disuasivo de la pena, propio del derecho penal, del derecho sancionatorio, se pierde inequívocamente.
Yo les decía que me declaro ampliamente frustrado por la capacidad disuasiva del derecho penal económico, porque si bien es cierto que desde el punto de vista académico, a nosotros nos pueden mencionar la existencia de unos tipos penales, la verdad es que en la práctica no existen o poco existen. Es un poco lo que le pasa al niño cuando le invocan al fantasma, o al coco, si no asume determinado comportamiento al interior de la familia, que finalmente no lo asume y el coco nunca aparece, se pierde el poder persuasivo de la admonición.
Creo haber cometido la osadía o la responsabilidad de haber incurrido en un tipo penal la mayor cantidad de verbos rectores de un comportamiento criminal en el lavado de activos...el que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie, administre bienes....no hay un tipo penal que tenga más verbos rectores para tratar de que todos los comportamientos del lavado de activos puedan capturarse a través de la tipicidad del artículo 323, que la primera vez que se consagró en Colombia fue con la Ley 190 del 95.
Ustedes saben que los resultados son lamentables. Hay más, si mi memoria no me falla, por los informes que ha hecho la unidad de lavado de activos del Ministerio de Hacienda, hay más de 20 mil informes en la Fiscalía General de la Nación. Yo no conozco ninguna condena hasta la fecha, estamos hablando de un tipo penal de hace 7 años, de tal manera que, qué poder disuasivo puede tener la ley penal.
Para colmo de males, creo que las reformas que le aportó el nuevo Código penal a la materia, no son las más favorables. Empiezo por decirles que en el capítulo de los delitos contra el sistema financiero, se incluyeron unos elementos en los tipos penales del decreto 2920 del 82, cuya aplicación va a ser realmente muy difícil y las reformas que se introdujeron en la ley. Por ejemplo, en materia de la utilización indebida de fondos captados del público, se había planteado desde el decreto 2920 del 82, que el delito consistía, protegiendo el bien jurídico de la intangibilidad del ahorro en las tomas de control que no se accediera al mercado financiero, porque se refería en el decreto 2920 del 82 a las instituciones vigiladas por la Superintendencia Bancaria, a tomar recursos del público en las captaciones para abocarse a tomas de control.
Este era el resultado de lo que las notas editoriales de agosto del 82 estaban reflejando sobre lo que estaba ocurriendo en el país, aquí podemos hablar con nombres propios porque la historia la conocemos todos, por aquel entonces las instituciones financieras venían asumiendo pasivos para con el público de una manera exhorbitante, justamente para tomar posiciones de control dentro del propio sector financiero y con relación a las empresas del sector real, y se consideró dañino para la sociedad, porque por esa vía se concentraban demasiado los riesgos, que se accediera al ahorro del público para tomar control.
Esa norma, aunque no recuerdo un caso en que se haya aplicado hasta la fecha, tenía unos limitantes conceptuales evidentes. Era el acceso al ahorro del público vía la captación de los intermediarios financieros. Con la incorporación que hace el artículo 314, a las entidades vigiladas por la Superintendencia de Valores y de Economía Solidaria, extiende el concepto del ahorro a ese universo conceptual que fue el que determinó tantas frustraciones en la aplicación del ordinal 14 del artículo 120 de la Constitución de 1968, donde todo era ahorro y el viejo salvamento de Manuel Gaona sobre el particular qué es ahorro, para determinar cuál era el ámbito de aplicación. Muchas de las empresas que vigila la Superintendencia de Valores y la de Economía Solidaria, por ejemplo las cooperativas multiactivas, las cooperativas de primer grado de distribución o comercialización agrícola, no acceden a los mercados públicos captando recursos del ahorro y eso va a dar lugar lamentablemente a unos desarrollos equívocos desde el punto de vista doctrinario, en la medida en que el legislador trató de abarcar de tal manera el espacio de tipo penal en la utilización indebida de fondos captados del público, que puede generar nuevas y mayores frustraciones.
Pasa lo mismo con el delito de utilización indebida de información privilegiada. En esa materia la legislación era supremamente clara, decía el Estatuto Anticorrupción del año 95, que consagró un tipo penal autónomo en el artículo 148 del antiguo Código Penal, que el funcionario público, o el servidor privado que obtuviese provecho para sí o para un tercero, a partir de información privilegiada, incurriría en unas determinadas sanciones. El nuevo Código acabó con el delito de la información privilegiada en su concepción prístina, por el prurito de hablar del delito de información privilegiada como un delito contra la administración pública y el delito de información privilegiada en materia privada.
Les voy a demostrar, en el caso de los funcionarios públicos, que el nuevo Código penal tiene una noticia de advenimiento, los funcionarios públicos sí pueden abusar de la información privilegiada. A pesar de que la ley 190 del 95 decía claramente que el servidor público incurría en esta conducta criminal, el artículo 431 de los delitos contra la administración pública, establece que el que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior, utilice en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal, es decir, el particular que utiliza información que conoció como servidor público un año atrás, puede incurrir en el delito, pero nunca el servidor público en ejercicio de sus funciones. Esto es una atrocidad!
Esto es memoria histórica que pueden ustedes confrontar en la Gaceta del Congreso. Cuando en el debate del Congreso tratábamos de implantar esta norma, era fundamentalmente para los servidores públicos y no para los particulares. Allí, el senador Roberto Gerlein dijo que por qué teníamos que seguir insistiendo en que los corruptos eran los servidores públicos, que también en el sector privado había corruptos, entonces extendió el tipo del servidor público a funcionario particular. Pero el ejemplo que dábamos es del servidor público que en una junta directiva accede a una información, o el representante legal, de un nuevo yacimiento petrolero, de la necesidad, y lo dije con nombres propios, de la Empresa de Acueducto de Bogotá de acceder al agua por la vía del Sumapaz y los funcionarios de la empresa empiezan a comprar las tierras para generar una plusvalía en su propio beneficio, a partir del conocimiento de información privilegiada.
Pero el sujeto calificado por antonomasia de este tipo penal, era el servidor público, hoy, por concesión graciosa del nuevo Código Penal, el único que no comete este delito en Colombia es el servidor público, más sí el funcionario privado, ¡no puede ser!
Esto igualmente, dada la especialidad y el carácter calificado del sujeto activo, si el servidor público en un sistema donde el 50% de los activos financieros, hoy, puede estar en manos de la administración de servidores públicos, de entrada nos quiere decir que el abuso de información privilegiada por parte de esos actores del mercado, no tiene una connotación penal en la tipificación al menos del artículo 431 del Código. Una gran frustración. Cercenó pues la posibilidad de aplicar a los servidores públicos y para los privados, parte de la base el artículo 258, en una limitada tipificación dice el artículo correspondiente, que se incurre en este delito el que como empleado, directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo y que no sea objeto de conocimiento público. No toda información debe ser objeto de conocimiento público, de tal manera que lo que termina siendo la conducta anti jurídica es que se haya violentado el orden legal porque cierta información debe ser de conocimiento público, como aquella que se refiere a los hechos subsecuentes en el mercado público de valores, o las que determina de vieja data la famosa circular 7 de la Superintendencia de Valores, en fin, en que hay la obligación de hacer el reporte y el servidor particular, el ciudadano, no lo efectúa, de otra manera no está haciendo una utilización indebida de esa información, porque no está llamado a ponerla en conocimiento del público en general, lo que hace a mi modo de ver que este sea un tipo penal en blanco que tiene que complementarse con todo el régimen de disclosure, que se ha venido desarrollando en la legislación colombiana, particularmente a partir del quehacer de la Superintendencia de Valores.
Uno de los tipos penales que creo que debe haber suscitado mayor interés entre ustedes, es el del artículo 317, sobre manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores. Yo entiendo la finalidad de la disposición penal, pero anticipo mi frustración para expresar que muy difícilmente esta norma va a poder ser aplicable entre nosotros, porque empieza por tipificar la conducta penal manifestando que el que realice transacciones con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscrito en el registro Nacional de Valores.
Mucho me temo que toda negociación en el mercado público de valores afecta la liquidez del instrumento, porque la liquidez no es cosa distinta que la expresión de la rotación de los valores en el mercado público correspondiente y una extensión de esa magnitud haría absolutamente inaplicable el tipo penal respectivo.
Además, se dice allí que también es punible la conducta del que realice transacciones, efectuando maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los valores. Si estamos hablando de mercado público, y el precio en mercado público es que se asigna como resultado de una oferta pública en el mercado, ¿hasta qué punto puede llegar a decirse que ese no es el precio del activo que se ha negociado, en la medida en que ha habido una oferta pública?.
Ahora, si hay conductas engañosas previas a la oferta, yo creo que las mismas pueden estar involucradas en otro tipo de comportamientos y es allí donde seguramente la frustración puede ser mucho más alta, porque el fiscal o el juez penal, al momento de calificar estas conductas, pueda optar por sancionar más bien las conductas previas, engañosas y que puedan inscribirse en otro tipo de comportamientos penales.
Creo que por ejemplo, efectuar maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización en el mercado, nos puede llevar a la calificación de cuándo una calificación es o no representativa, es decir, pone en la misma complejidad de discusión que hay con relación a las sanciones por operaciones representativas o no del mercado, que le compete al señor Superintendente, pone en la misma discusión al fiscal en cuanto que está llamado a determinar si las mismas son o no representativas.
En el caso de operaciones representativas o no del mercado, entiendo yo que la tipicidad de las mismas imponen que ex ante se haya definido, como se hace en muchas legislaciones, cuáles son aquellas que su configuración, su forma de expresarse, de desarrollarse, realmente no terminan siendo el resultado del libre juego de la oferta y de la demanda, lo cual las termina haciendo punibles.
Este delito en cuanto al que realice transacciones, puede ser referido a una persona jurídica y en ese sentido, el Código Penal trae una innovación que a mi modo de ver es muy interesante. En el artículo 29 establece para la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que si no se puede tipificar la conducta en cabeza de la persona jurídica porque esta no es sujeto pasivo de la sanción penal, el que realizó la transacción fue una persona jurídica, la persona jurídica no puede responder penalmente, el responsable sea, dice el artículo 29 del Código Penal, la persona natural cuya representación voluntaria detente o el miembro u órgano de representación autorizado de la respectiva persona jurídica, lo cual, y en los primeros escritos que empiezan a desarrollarse entre nosotros, tiene un incipiente traslado de la responsabilidad, que podría llegar a afectar al individuo pro reo, como ocurre en el caso del delito relativo al enriquecimiento ilícito.
En el delito del enriquecimiento ilícito, se parte de la responsabilidad penal sobre la base de que el Estado confronta los ingresos del sujeto, los ingresos declarados, con su patrimonio y le formula cargos por enriquecimiento ilícito, en la medida en que no hay una ecuación entre sus ingresos legítimos y su patrimonio, pero no le demuestra el Estado que el origen de ese incremento patrimonial proviene de recursos ilegítimos, de dineros sucios, lo que en la práctica le traslada la carga de la prueba al sindicado, no para que él demuestre que hay una presunción en su contra, para que demuestre que el incremento patrimonial obedece a dineros de buena procedencia.
Aquí puede ocurrir otro tanto, porque en el caso de la responsabilidad de la persona jurídica, responde el gerente, a menos que demuestre que no tuvo participación en los hechos respectivos. Empieza a desarrollarse en la academia en esta materia y va a ser muy importante en lo que se desarrolle de aquí en adelante, en el proyecto de ley que la Superintendencia de Valores ha preparado.
Ya sobre el delito contable hay desarrollos todavía mucho más trascendentes, que tendrán que fortalecerse en la práctica con la opinión de la doctrina y por supuesto de la propia jurisprudencia.
Todo esto para concluir sencillamente que estamos haciendo unos esfuerzos deshilvanados, para tipificar ciertas conductas punibles que afectan el orden económico de la Nación y que deberíamos comprometernos en un esfuerzo que permita a todos contar con un sistema penal realmente persuasivo, que contribuya a consolidar el concepto de la ética en el ejercicio de la actividad privada.
Mientras sigamos haciendo escaramuzas de reformas con los resultados que a todas luces se presentan con el uso abusivo de la información privilegiada para el caso de los servidores públicos, un flaco servicio le estamos prestando al desarrollo de la Nación.
jueves, 5 de febrero de 2009
trabajo de seguridad social
respuesta pregunta 6)
Esta reforma, conlleva a la pérdida de beneficios, derechos y reivindicaciones pensionales de los trabajadores obtenidos a través de convenciones o laudos, que se perderán a partir del 31 de julio de 2010, salvo para quienes alcancen a jubilarse antes de esa fecha, ya que los derechos adquiridos son inmodificables.El sistema es más exigente respecto de la enfermedad, que de accidentes (en este caso, se trata de accidentes de origen común, no de accidentes de origen profesional).El requisito de fidelidad al sistema es sencillo de establecer para cada persona e impone una clasificación de riesgo, de tal manera que hay algunos afiliados cuyo riesgo sería muy alto de asumir y por lo tanto, el sistema les niega beneficios en caso de que no tenga una cantidad significativa de aportes.
El sistema de seguridad social tiende a eliminar la selección adversa, bajo la cual el sistema no le da beneficios a los miembros del grupo familiar de una persona que se afilie a partir del momento en que por ejemplo, se entera que tiene una enfermedad terminal y alcance a cotizar durante muy poco tiempo. Para que el sistema cumpla la función de un seguro, se requiere que existan reservas adecuadas para los riesgos que cubre.
La reforma pensional propuesta, busca una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema que le de un trato igualitario a todos los colombianos, mediante la eliminación, entre otros mecanismos, de los privilegios que actualmente gozan algunos sectores por estar exceptuados de la ley 100 de 1993 o por razón de disposiciones especiales del régimen de transición, como el presidente de la República, los Congresistas, los Magistrados de las Altas Cortes, las FFMM y la Policía Nacional, los docentes públicos y los trabajadores de empresas del estado como Ecopetrol, quienes representan una minoría frente al conglomerado de los trabajadores colombianos.
El nuevo proyecto tal y como se comprometió el presidente Uribe, respeta las expectativas de las personas próximas a pensionarse, los derechos adquiridos y se ajusta a las condiciones fiscales del país, promoviendo mayor solidaridad y equidad para todos los colombianos.
respuesta pregunta 7
Por un lado, incrementa los pasivos pensionales en la medida en que haya mayores sobrecostos, dado que el ISS puede no llegar a compartir la mesada 14. Ahora bien, dado que los pactos convencionales pierden vigencia a partir de 31-VII-2010, en la medida en que se deba excluir personal de los cálculos actuariales por este motivo, los pasivos tienden a disminuir.
El acto legislativo número 1 de 2005 por su parte, puso fin a los Regímenes convencionales a partir de su vigencia (julio 22 de 2005) en este orden de ideas, todo lo estipulado en convenciones, laudos, acuerdos, etc estará vigente por el término estipulado para la misma, en todo caso estarán vigentes hasta el treinta y uno (31) de julio de 2010. A partir de la vigencia de este acto legislativo, cualquier acuerdo convencional, no podrá otorgar mayores beneficios pensionales a los otorgados por la Ley. Sin embargo, el fin de los regimenes convencionales no es tan definitivo, ya que si el afiliado a partir de la vigencia del acto legislativo número 1 de 2005, acredita 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios ( 15 años), los efectos del régimen de transición se extenderan hasta el año 2014.
Esta reforma, conlleva a la pérdida de beneficios, derechos y reivindicaciones pensionales de los trabajadores obtenidos a través de convenciones o laudos, que se perderán a partir del 31 de julio de 2010, salvo para quienes alcancen a jubilarse antes de esa fecha, ya que los derechos adquiridos son inmodificables.El sistema es más exigente respecto de la enfermedad, que de accidentes (en este caso, se trata de accidentes de origen común, no de accidentes de origen profesional).El requisito de fidelidad al sistema es sencillo de establecer para cada persona e impone una clasificación de riesgo, de tal manera que hay algunos afiliados cuyo riesgo sería muy alto de asumir y por lo tanto, el sistema les niega beneficios en caso de que no tenga una cantidad significativa de aportes.
El sistema de seguridad social tiende a eliminar la selección adversa, bajo la cual el sistema no le da beneficios a los miembros del grupo familiar de una persona que se afilie a partir del momento en que por ejemplo, se entera que tiene una enfermedad terminal y alcance a cotizar durante muy poco tiempo. Para que el sistema cumpla la función de un seguro, se requiere que existan reservas adecuadas para los riesgos que cubre.
La reforma pensional propuesta, busca una mayor equidad, solidaridad y viabilidad financiera de un nuevo sistema que le de un trato igualitario a todos los colombianos, mediante la eliminación, entre otros mecanismos, de los privilegios que actualmente gozan algunos sectores por estar exceptuados de la ley 100 de 1993 o por razón de disposiciones especiales del régimen de transición, como el presidente de la República, los Congresistas, los Magistrados de las Altas Cortes, las FFMM y la Policía Nacional, los docentes públicos y los trabajadores de empresas del estado como Ecopetrol, quienes representan una minoría frente al conglomerado de los trabajadores colombianos.
El nuevo proyecto tal y como se comprometió el presidente Uribe, respeta las expectativas de las personas próximas a pensionarse, los derechos adquiridos y se ajusta a las condiciones fiscales del país, promoviendo mayor solidaridad y equidad para todos los colombianos.
respuesta pregunta 7
Por un lado, incrementa los pasivos pensionales en la medida en que haya mayores sobrecostos, dado que el ISS puede no llegar a compartir la mesada 14. Ahora bien, dado que los pactos convencionales pierden vigencia a partir de 31-VII-2010, en la medida en que se deba excluir personal de los cálculos actuariales por este motivo, los pasivos tienden a disminuir.
El acto legislativo número 1 de 2005 por su parte, puso fin a los Regímenes convencionales a partir de su vigencia (julio 22 de 2005) en este orden de ideas, todo lo estipulado en convenciones, laudos, acuerdos, etc estará vigente por el término estipulado para la misma, en todo caso estarán vigentes hasta el treinta y uno (31) de julio de 2010. A partir de la vigencia de este acto legislativo, cualquier acuerdo convencional, no podrá otorgar mayores beneficios pensionales a los otorgados por la Ley. Sin embargo, el fin de los regimenes convencionales no es tan definitivo, ya que si el afiliado a partir de la vigencia del acto legislativo número 1 de 2005, acredita 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios ( 15 años), los efectos del régimen de transición se extenderan hasta el año 2014.
miércoles, 9 de julio de 2008
Compañeros estos son los temas de exposicion para la Clase del Profesor Ramiro Pinzon Aselas
TEMAS DE DERECHO PENAL
Derecho penal del enemigo Vs Ley de justicia y paz
Derecho penal humanitario y derecho penal garantista ( dentro del marco del delito politico ).
Analisis de la ley de pequeñas causas( pero de grandes penas )Vs Expansion del derecho disciplinario ( bajo el marco de la sociedad sistemica),lanzando una posible critica desde los mecanismos de resolucion de conflictos .
Terrorismo ( clases , definciones , etc)( tomando para contrastar la denominada : seguridad democratica, observando si se puede analizar como posible terrorismo "democratico estatal)
Cohecho ( tomando como referente el caso Yidis , Uribe )
Delitos contra el medio ambiente ( contrastandolo con el actual desvio de alimentos hacia la produccion de bio combustibles )
administritivizacion del derecho penal en la sociedad de riesgo.
delitos de peligro abstracto
Derecho penal del enemigo Vs Ley de justicia y paz
Derecho penal humanitario y derecho penal garantista ( dentro del marco del delito politico ).
Analisis de la ley de pequeñas causas( pero de grandes penas )Vs Expansion del derecho disciplinario ( bajo el marco de la sociedad sistemica),lanzando una posible critica desde los mecanismos de resolucion de conflictos .
Terrorismo ( clases , definciones , etc)( tomando para contrastar la denominada : seguridad democratica, observando si se puede analizar como posible terrorismo "democratico estatal)
Cohecho ( tomando como referente el caso Yidis , Uribe )
Delitos contra el medio ambiente ( contrastandolo con el actual desvio de alimentos hacia la produccion de bio combustibles )
administritivizacion del derecho penal en la sociedad de riesgo.
delitos de peligro abstracto
lunes, 9 de junio de 2008
segunda lectura taller de junio 19 de 2008
LOUK HULSMAN
Estoy muy contento de estar acá en la Argentina. En el 86 vine por primera vez a la Argentina y el año pasado no estuve acá.
Estoy muy contento que la primer charla, ya que hoy llegué temprano a la Argentina, sea en la Defensa Publica, porque la defensa pública (de este país) es realmente un verdadero ejemplo para en muchos países del mundo.
Y en este momento en países como en Holanda Uds. ven que existen mucho muchas dificultades para los defensores.
Mi hija era música y tuvo un accidente de tránsito y ahora está estudiando derecho y siempre en su vida fue una mujer activista, trabajando para la gente en problemas y debido a que las políticas criminales en Holanda se han convertido en los últimos tiempos en más conservadoras, impopulares, ella se ha comprometido a trabajar en la ciudad en que nosotros vivimos.
Y en nuestra ciudad ya ha trabajado hace dos años en una fundación en defensa de los derechos humanos; y en este sentido estamos trabajando con gente que se vincula de diferentes maneras con la policía, que realizan distintas posibilidades para resolver los eventos o los problemas. Y ella también estaría muy contenta que la primera charla que yo diera hoy aquí, en la Argentina, fuera en la Defensa Pública, en esta país.
El tema de mi charla de hoy es el significado del abolicionismo en la Defensa Pública por lo tanto, lo fundamental es ver que es el abolicionismo.
Yo hago una diferencia entre dos tipos de abolicionismo: por un lado, abolicionismo es un grupo que entiende que la justicia penal no es legítima, y luego existen movimientos abolicionistas alrededor de todo el mundo, que no queda muy claro que es lo que quieren abolir; es bastante diferente.
Por ejemplo una minoría que existe en Nueva Zelanda, los mahoríes, intentan cambiar el sistema, están en contra de la justicia penal, tienen sus propias formas de justicia y mas humanas, antes que poner gente en la çárcel.
Muchos países en el mundo por ejemplo en Colombia, en la década de los 90 se cambió la Constitución y la nueva constitución ha reconocido que Colombia es un país multicultural y la justicia indígena por ejemplo tiene su propio lugar. Una amiga mía está haciendo investigaciones en la comunidad indígena Baiu; se trata de una comunidad indígena de cientos de miles de personas, que tienen desde hace mucho tiempo su propia forma de hacer justicia y esa forma de hacer justicia en muchas maneras no involucra la forma punitiva. Por supuesto que aún en la comunidad Baiu hay cosas que ocurren que no son aceptables, pero la respuesta a esa “ley” entre comillas de los Baiu, es siempre la restauración y no la imposición de pena. Se trata de reparar las cosas y reconocer que hay algo que ha estado equivocado y entonces se transforma en una cuestión de honor, de las partes involucradas.
Lo que quiero decir que este movimiento de abolicionismo que se da a lo largo de todo el mundo, tiene diferentes formas, pero es también como hablar del movimiento del abolicionismo a la esclavitud y es lo mismo que hablar del movimiento por la igualdad de los sexos y el movimiento en contra de la discriminación racial. Todos estos movimientos tienen esta peculiaridad, este común denominador.
Luego existe un movimiento abolicionista que es el que yo denomino el abolicionismo académico y este es el campo en el que yo estoy trabajando en primer lugar desde hace ya un tiempo.
El abolicionismo académico, este abolicionismo trabaja en las universidades, en la vida académica y en este sentido las universidades, las academias tienen un doble rol; es como las dos caras diferentes que tenían los romanos.
Por un lado la universidad es una institución básicamente conservadora, porque le enseña a la gente acerca de las profesiones que existen y al hacer esto siguen reproduciendo los mismos lenguajes de estas profesiones y suponen que la idea que estas profesiones son correctas, exacerba el amor por estas profesiones a los alumnos y determina en este sentido, además, en una forma mas fuerte a las profesiones que existen.
Pero cuando hacemos un poco la historia de las universidades, vemos que la universidad tiene otro rol otra tarea y eso es básicamente desafiar a las instituciones existentes. Hace creer, digamos, controvertir la creencia que toda la gente crea que esto es verdad. En este sentido la academia cobra un rol más activo en lograr cambiar profundamente este tipo de vida académica.
No creo, no hablo en contra del rol de la universidad, en trasmitir los diferentes lenguajes de las profesiones; lo que si creo es que las universidades están obligadas a darles a los estudiantes un ejemplo de examinar fundamentalmente a las propias instituciones.
Siguen ellas siendo legitimas?? Es la forma como miramos a la institución de acuerdo a como es la realidad?? y es esto conforme, de acuerdo a los valores de la gente??. Hay dos posiciones: por un lado entonces los valores y como se construye esta universidad y por otro lado los valores y como debería ser visto.
El abolicionismo académico entonces tiene que ver a la justicia penal como el resultado que es correcto, que el pensamiento ese es verdad. Tomamos esa institución en la cual nosotros hemos participado, hemos tenido nuestra experiencia y empezamos a pensar entonces que no es legítima; evaluamos su legitimidad. Y entonces cuando se evalúa la legitimidad se tienen que hacer dos cosas, la legitimidad a los ojos de mucha gente de la institución, esta fundada básicamente en las imágenes que la gente tiene de esa institución.
Yo tengo que asumir que soy viejo y católico, desde hace casi una centuria. Esencialmente en el lugar donde yo vivo, durante los últimos años ustedes podrían decir que el catolicismo reconoce una relación especial con Dios y Dios sabe todo; y las instituciones tomando esa semejanza, son algo que conoce todo. Y entonces Uds. hacen un derecho absoluto, yo tomé esto y luego, unos años mas tarde, prácticamente con el tiempo nadie estaba pensando de esta forma. Porque yo nací en una época donde las ideas de la gente cambiaban un montón.
Cuando en una época la Revolución Francesa tuvo lugar, vinoi la reforma. Estas ideas luego cambiaron, pero a menudo la gente no entiende esto, no entiende como el cambio de las ideas se mantiene en las instituciones. Entonces es importante que en las universidades se tomen a las instituciones y se las vea en una forma fundamental.
Lo primero que hay que hacer entonces es ver si las ideas de la gente respecto de estas instituciones, si son ideas correctas. Esto es motivo de una investigación empírica. Esta es una primera cuestión, se tiene que ver entonces el material empírico. Entonces, no se puede evaluar una institución a partir de su propio lenguaje, porque el propio lenguaje determina lo que las personas están viendo y diciendo, el lenguaje determina lo que uno debe ver y lo que no debe ver.
En el lenguaje de la justicia penal, el concepto central es el comportamiento erróneo con lo cual uno se tiene que focalizar en los autores y en la ley que da las reglas respecto de ese comportamiento de los autores. Entonces, en un sistema que es estructural, eso es lo que ustedes ven; pero para ver lo que efectivamente ocurre lo que se tiene que hacer es dejar, abandonar ese idioma y utilizar un nuevo lenguaje. Un nuevo lenguaje va a poder permitir ver lo que ocurre en otros lenguajes con esta misma gente, Entonces se trata de un paso esencial que cada uno tiene que hacer para poder lograr este cambio en una forma fundamental, y se debe entonces elegir una lengua que permita esto.
Entonces se trate de un lenguaje que permita hechos parecidos o describir los hechos en forma perecida, y entonces Uds. pueden mostrar los hechos en forma empírica, imaginarse entonces que es lo que esta ocurriendo.
Y en segundo lugar naturalmente se tiene que observar esto desde el punto de vista de los valores y entonces se ven diferentes cosa a partir de los diferentes valores, pero se necesita discutir esto entre todos, Uds. tienen que hacerlo en forma explícita. Esto es de lo que se trata el abolicionismo académico.
Ahora quiero compartir con Uds. en este pequeño tiempo que tenemos juntos, dos de estas investigaciones empíricas que surgieron de investigaciones concretas en la justicia penal. Y observarnos a nosotros mismos y a nuestras experiencias. De las dos cosas que quiero hablar esta tarde con Uds., es por un lado lo que la criminología llama la “cifra negra” .
Uds. saben que yo no se lo que es craim, es decir hago una aclaración en el lenguaje, en una forma sustantiva, yo uso la palabra de la criminalización. Entonces la cifra negra del delito, lo cual no es el lenguaje que yo uso, es que existen hechos criminalizables que no son criminalizados; y un hecho criminalizable es un hecho por el cual un policía hace correctamente su trabajo, puede hacer reportes policiales, que van activar a los fiscales, para decir acá tenemos un caso en relación a un delito; y estos fiscales van a interactuar con un juez, que va a decir si: acá tengo un delito. Esto es un hecho para analizar.
En la última decenia se han hecho estudios de cuan a menudo los hechos son criminalizables. Los hechos criminalizables se construyen y tienen sus consecuencias al mismo tiempo, a partir de dos actividades policiales, dos clases o tipos de actividad policial: por un lado, en un área la policía es reactiva, la policía actúa si alguien viene y lo solicita, si alguien me injuria, me golpea, si alguien ha destruido alguno de mis bienes, si alguien me ha robado algo, es una policía reactiva.
Luego existen otros casos de criminalización que son la base de la policía proactiva. En todo el ámbito del tráfico están las fuentes de la actuación de la policia proactiva. En campo de las drogas la policía es proactiva, los flujos de dinero la policía es proactiva. La policía reactiva está mas ubicada por su forma de actuar en los delitos tradicionales, los delitos sobre los cuales la población habla.
En un cierto número de países existe desde los 80 estadísticas regulares de los hechos criminalizables pertenecientes a la primer categoría, es decir los que son criminalizados por la policía reactiva y esta investigación, esta muestra pregunta a la gente si han tenido alguna experiencia en algún momento determinado, en sus vidas privadas, vinculados con hechos criminalizables.
Y las estadísticas que tenemos ahora en Holanda, tomadas sobre un tiempo de 25 años, y también en EEUU y en otros países, se fundan solamente en el sentimiento de la gente que ha sufrido este hecho, el delito y no como ha sido su experiencia directa en un supermercado, sino en un campo figurado. Con lo cual esto muestra que se trabaja sobre una pequeña parte de los delitos penales, porque la gran mayoría está toda afuera. Por ejemplo en el contexto de una empresa, en personal, en un supermercado o por la gente que va y llega al supermercado, todo esto es como que se pierde.
Estas estadísticas que tienen tiempo y son bastante confiables, lo interesante es ver entonces los reclamos en esta pequeña parte, como van llegando y demuestran que solo una parte va a la policía.
En Holanda en el 2004, 4,6 millones de casos de gente que había experimentado ser víctimas de un delito, fueron víctimas de un delito, se sintieron víctimas, solamente un tercio de esos casos fue a la policía (unas 1,6 millones de personas). Y los otros dos tercios 2,0 millones) no lo hicieron. Un tercio lo hizo y dos tercios no lo habían hecho.
Un punto seis millones de personas que fueron a la policía, la policía hizo un reporte sobre un millón trescientos, es decir trescientos mil quedaron afuera del reporte policial y la policía los ayudo de una firma diferente.
Cerca de un 10% de los casos la policía encontró a alguien en forma sospechosa, luego vamos de un millón trescientos mil casos a ciento treinta mil casos.
Y luego, en 103 casos el fiscal dijo sí acá hay un caso y en estos casos algo ocurrió. El fiscal puede hablar diciendo es un sospechoso y en 68 casos le dio el okey a la Corte y al resto les dijo que se cuidaran ellos mismos, les advirtió.
Esto significa que en Holanda en el campo de los delitos convencionales y solo en una parte de ellos... en 2% de los casos son criminalizados.
También tenemos otros estudios que muestran que en el campo por ejemplo de las drogas, la cifra negra es mas alta y también en las tráficos de autos, automotores.
Con lo cual lo que podemos ver es que nunca el sistema penal trabaja con estos hechos. Si estos hechos son problemáticos porque involucran a la gente, porque la gente se siente eventualmente equivocada, entonces probablemente esta gente está lidiando con estos problemas, con estos hechos.
Naturalmente cada uno sabe su propia experiencia, a menudo uno se siente mas o menos bien en un hecho criminalizable y muy a menudo uno no va no acude a la policía. Entonces que hacemos, entonces piensen lo que harían Uds., entonces pregúntenle a sus amigos que harían; pero el hecho concreto es que la criminología no tiene investigación sobre lo que ha ocurrido realmente, se manejan solo con una pequeña parte que es la criminalizada, naturalmente si Uds. ven como yo lo he hecho de vez en cuando en estos últimos años, que la gente ha aprendido a generar diferentes estrategias para lidiar con estos problemas.
Y en toda clase de estos modelos se usan profesionales, se usan profesionales, pero muy a menudo no utilizan profesionales y los resuelven a los conflictos entre ellos, de acuerdo a estos dos diferentes modelos.
Yo creo que esto es un conocimiento muy importante para los Defensores, porque muestran estos hechos como una regla que pueden ser resueltos de otra forma totalmente diferente.
Y aunque la criminología no ha construido imágenes hermosas de esto, en cada uno de nosotros tenemos imágenes de esto. Yo me he equivocado muchas veces respecto de los hechos criminalizables a lo largo de toda mi vida; puedo escribir hasta un libro de eso. Y más de una vez he dado ejemplo de esto, pero por otra parte, también nosotros en alguna medida sabemos que estos hechos pueden verse diferente, depende de cómo se los focalice.
Una vez en Holanda, veinte años atrás, las mujeres que eran molestadas por amigos, dejaron de ir a hacer la denuncia a la policía en muchos casos, porque ellos no pueden influir a la policía, en la forma en que ellas querían.
Los abogados sugirieron entonces la posibilidad de ir a través del Derecho Civil, porque en el Derecho Privado Ud. es el actor, Ud. puede influir al procedimiento. Y entonces se ha entablado como una forma regular que las mujeres, a partir de estos conflictos utilizan el derecho civil, acuden al derecho privado, con un procedimiento sumario para obtener la orden judicial que el hombre no aparezca cerca de la calle, no pueda seguirlas, diferentes situaciones.
Con lo cual en el Derecho Privado se reconstruye el hecho de diferentes formas, en una forma totalmente diferente. En Holanda, la mujer que inicia el procedimiento, permanece como la dueña del procedimiento, puede movilizar la policía y lo que es objeto de la demanda; la mujer puede obtener entonces mayor dinero de esto, como reparación.
Y podemos ver entonces como se muestran como diferentes estos mismos hechos dependiendo de cada una de las circunstancias, depende de que justicia este actuando; la Civil o la penal. Esto es parte del proceso de cambio. Y también se muchas cosas respecto de los negocio porque mi mujer tiene un negocio.
Yo sé de cómo debe tratarse de diferentes formas estas situaciones,.......y mas de una vez a resultado efectiva ella. Y yo creo entonces que es importante para los abogados defensores, traer la totalidad del mundo a las Cortes penales y además incentivar para que se haga mayor investigación sobre esto, que lo haría mas fácil..
Como estamos apremiados por el tiempo les voy a dar un solo ejemplo mas. Lo que yo entiendo es muy importante para los que tengan abogados defensores. Uds. conocen, probablemente aquellos que estén mas familiarizados con mi trabajo, que yo considero que la justicia penal en su reconstrucción de la realidad están aplicando teología moral.
Algunas personas que son mas viejas recuerdan que en la estructura de la Iglesia Católica, existía el castigo y que el castigo, podría ocurrir en el purgatorio y estos teóricos católicos romanos decían cuantos días la persona merecían estar en el purgatorio; y en el presente la forma en como se manda la gente a las cárceles es una suerte de aplicación de esta imagen que sigue estando presente en las imágenes del cielo y el infierno. Estamos más modernizados, en estas cuestiones de tipo moral, de este purgatorio.
La cuestión mas interesante es que ambos mundos, el mundo secular y el otro mundo se han congelado en el tiempo.. Uds. tienen que discurrir algo que ha acontecido muchos años antes, se ha congelado en el tiempo y no es así en el derecho civil.
Lo que yo encuentro importante a partir de mi experiencia de vida es que algunos hechos, negativos en algunos momentos, muy a menudo se desenvuelven como hechos positivos.
Yo he escrito bastante sobre esto y no lo voy a repetir ahora. Yo una vez tuve tres veces en dos semanas un robo en mi casa, en donde muchas cosas se destruyeron. La segunda vez también la misma gente lo había hecho, destruyeron vidrios y ya no se que más. Los encontraron y luego me contacté con ellos y vi eran tres jóvenes, 16, 17 18, algo por el estilo, y finalmente me contacté con los padres de ellos, naturalmente.
Y finalmente nos hicimos amigos, con lo cual el hecho en sí se transformó en un hecho positivo, porque estábamos todos asegurados y he aprendido un montón de este hecho en concreto y los chicos también y la casa de nuevo se puso bien. Conozco que esto pasa siempre por un lado, pero también se que estos hechos no puede pasar siempre.
Les voy a dar un pequeño y simple ejemplo, que paso no hace mucho, mi mujer tiene una casa en Francia y nosotros estábamos ahí, en Francia, con el auto en movimiento, chocó a otro auto; el dueño de aquel auto una mujer y estaba asustada porque eran autos distintos de distintas nacionalidades y con distintos daños cada uno. Mi señora entonces habló con ella y los vecinos de esta señora en la sociedad francesa, porque era un pequeño pueblo, conocían todos a la señora.
Y a la noche ella vino a la casa, nos pusimos en contacto y nosotros al día siguiente fuimos a la casa de ella, eso fue muy hermoso e interesante. El hombre tenía una gran granja allí, otra gente que vivía en ese lugar, ......tuvimos unos hermosos contactos con otra gente , en el sentido de transformar esto en hecho positivo.
Al día siguiente yo estaba manejando el mismo auto y en un momento detuve el auto para dejar a otra persona que pasara con el auto, para que se fuera la otra persona en el auto, pero la otra persona chocó mi auto. Y en lugar de aceptar que el había provocado el accidente, dijo “No . No es posible que yo haya hecho toda esa destrucción en su auto, el daño ya existía”...
Se tiene el mismo hecho y dos formas de encararlo y verlo. Resolverlos en forma burocrática y negativa. También entonces en los hechos criminalizables cuando ocurren estas cosas a menudo tenemos la posibilidad para trasformarlos en hechos positivos y estos es algo que los abogados defensores deberían saber deberían tratar de encontrar esto como comienzo de una nueva posibilidad para la resolución de estos conflictos .
Muchas gracias, esto es lo que quería decir.
Estoy muy contento de estar acá en la Argentina. En el 86 vine por primera vez a la Argentina y el año pasado no estuve acá.
Estoy muy contento que la primer charla, ya que hoy llegué temprano a la Argentina, sea en la Defensa Publica, porque la defensa pública (de este país) es realmente un verdadero ejemplo para en muchos países del mundo.
Y en este momento en países como en Holanda Uds. ven que existen mucho muchas dificultades para los defensores.
Mi hija era música y tuvo un accidente de tránsito y ahora está estudiando derecho y siempre en su vida fue una mujer activista, trabajando para la gente en problemas y debido a que las políticas criminales en Holanda se han convertido en los últimos tiempos en más conservadoras, impopulares, ella se ha comprometido a trabajar en la ciudad en que nosotros vivimos.
Y en nuestra ciudad ya ha trabajado hace dos años en una fundación en defensa de los derechos humanos; y en este sentido estamos trabajando con gente que se vincula de diferentes maneras con la policía, que realizan distintas posibilidades para resolver los eventos o los problemas. Y ella también estaría muy contenta que la primera charla que yo diera hoy aquí, en la Argentina, fuera en la Defensa Pública, en esta país.
El tema de mi charla de hoy es el significado del abolicionismo en la Defensa Pública por lo tanto, lo fundamental es ver que es el abolicionismo.
Yo hago una diferencia entre dos tipos de abolicionismo: por un lado, abolicionismo es un grupo que entiende que la justicia penal no es legítima, y luego existen movimientos abolicionistas alrededor de todo el mundo, que no queda muy claro que es lo que quieren abolir; es bastante diferente.
Por ejemplo una minoría que existe en Nueva Zelanda, los mahoríes, intentan cambiar el sistema, están en contra de la justicia penal, tienen sus propias formas de justicia y mas humanas, antes que poner gente en la çárcel.
Muchos países en el mundo por ejemplo en Colombia, en la década de los 90 se cambió la Constitución y la nueva constitución ha reconocido que Colombia es un país multicultural y la justicia indígena por ejemplo tiene su propio lugar. Una amiga mía está haciendo investigaciones en la comunidad indígena Baiu; se trata de una comunidad indígena de cientos de miles de personas, que tienen desde hace mucho tiempo su propia forma de hacer justicia y esa forma de hacer justicia en muchas maneras no involucra la forma punitiva. Por supuesto que aún en la comunidad Baiu hay cosas que ocurren que no son aceptables, pero la respuesta a esa “ley” entre comillas de los Baiu, es siempre la restauración y no la imposición de pena. Se trata de reparar las cosas y reconocer que hay algo que ha estado equivocado y entonces se transforma en una cuestión de honor, de las partes involucradas.
Lo que quiero decir que este movimiento de abolicionismo que se da a lo largo de todo el mundo, tiene diferentes formas, pero es también como hablar del movimiento del abolicionismo a la esclavitud y es lo mismo que hablar del movimiento por la igualdad de los sexos y el movimiento en contra de la discriminación racial. Todos estos movimientos tienen esta peculiaridad, este común denominador.
Luego existe un movimiento abolicionista que es el que yo denomino el abolicionismo académico y este es el campo en el que yo estoy trabajando en primer lugar desde hace ya un tiempo.
El abolicionismo académico, este abolicionismo trabaja en las universidades, en la vida académica y en este sentido las universidades, las academias tienen un doble rol; es como las dos caras diferentes que tenían los romanos.
Por un lado la universidad es una institución básicamente conservadora, porque le enseña a la gente acerca de las profesiones que existen y al hacer esto siguen reproduciendo los mismos lenguajes de estas profesiones y suponen que la idea que estas profesiones son correctas, exacerba el amor por estas profesiones a los alumnos y determina en este sentido, además, en una forma mas fuerte a las profesiones que existen.
Pero cuando hacemos un poco la historia de las universidades, vemos que la universidad tiene otro rol otra tarea y eso es básicamente desafiar a las instituciones existentes. Hace creer, digamos, controvertir la creencia que toda la gente crea que esto es verdad. En este sentido la academia cobra un rol más activo en lograr cambiar profundamente este tipo de vida académica.
No creo, no hablo en contra del rol de la universidad, en trasmitir los diferentes lenguajes de las profesiones; lo que si creo es que las universidades están obligadas a darles a los estudiantes un ejemplo de examinar fundamentalmente a las propias instituciones.
Siguen ellas siendo legitimas?? Es la forma como miramos a la institución de acuerdo a como es la realidad?? y es esto conforme, de acuerdo a los valores de la gente??. Hay dos posiciones: por un lado entonces los valores y como se construye esta universidad y por otro lado los valores y como debería ser visto.
El abolicionismo académico entonces tiene que ver a la justicia penal como el resultado que es correcto, que el pensamiento ese es verdad. Tomamos esa institución en la cual nosotros hemos participado, hemos tenido nuestra experiencia y empezamos a pensar entonces que no es legítima; evaluamos su legitimidad. Y entonces cuando se evalúa la legitimidad se tienen que hacer dos cosas, la legitimidad a los ojos de mucha gente de la institución, esta fundada básicamente en las imágenes que la gente tiene de esa institución.
Yo tengo que asumir que soy viejo y católico, desde hace casi una centuria. Esencialmente en el lugar donde yo vivo, durante los últimos años ustedes podrían decir que el catolicismo reconoce una relación especial con Dios y Dios sabe todo; y las instituciones tomando esa semejanza, son algo que conoce todo. Y entonces Uds. hacen un derecho absoluto, yo tomé esto y luego, unos años mas tarde, prácticamente con el tiempo nadie estaba pensando de esta forma. Porque yo nací en una época donde las ideas de la gente cambiaban un montón.
Cuando en una época la Revolución Francesa tuvo lugar, vinoi la reforma. Estas ideas luego cambiaron, pero a menudo la gente no entiende esto, no entiende como el cambio de las ideas se mantiene en las instituciones. Entonces es importante que en las universidades se tomen a las instituciones y se las vea en una forma fundamental.
Lo primero que hay que hacer entonces es ver si las ideas de la gente respecto de estas instituciones, si son ideas correctas. Esto es motivo de una investigación empírica. Esta es una primera cuestión, se tiene que ver entonces el material empírico. Entonces, no se puede evaluar una institución a partir de su propio lenguaje, porque el propio lenguaje determina lo que las personas están viendo y diciendo, el lenguaje determina lo que uno debe ver y lo que no debe ver.
En el lenguaje de la justicia penal, el concepto central es el comportamiento erróneo con lo cual uno se tiene que focalizar en los autores y en la ley que da las reglas respecto de ese comportamiento de los autores. Entonces, en un sistema que es estructural, eso es lo que ustedes ven; pero para ver lo que efectivamente ocurre lo que se tiene que hacer es dejar, abandonar ese idioma y utilizar un nuevo lenguaje. Un nuevo lenguaje va a poder permitir ver lo que ocurre en otros lenguajes con esta misma gente, Entonces se trata de un paso esencial que cada uno tiene que hacer para poder lograr este cambio en una forma fundamental, y se debe entonces elegir una lengua que permita esto.
Entonces se trate de un lenguaje que permita hechos parecidos o describir los hechos en forma perecida, y entonces Uds. pueden mostrar los hechos en forma empírica, imaginarse entonces que es lo que esta ocurriendo.
Y en segundo lugar naturalmente se tiene que observar esto desde el punto de vista de los valores y entonces se ven diferentes cosa a partir de los diferentes valores, pero se necesita discutir esto entre todos, Uds. tienen que hacerlo en forma explícita. Esto es de lo que se trata el abolicionismo académico.
Ahora quiero compartir con Uds. en este pequeño tiempo que tenemos juntos, dos de estas investigaciones empíricas que surgieron de investigaciones concretas en la justicia penal. Y observarnos a nosotros mismos y a nuestras experiencias. De las dos cosas que quiero hablar esta tarde con Uds., es por un lado lo que la criminología llama la “cifra negra” .
Uds. saben que yo no se lo que es craim, es decir hago una aclaración en el lenguaje, en una forma sustantiva, yo uso la palabra de la criminalización. Entonces la cifra negra del delito, lo cual no es el lenguaje que yo uso, es que existen hechos criminalizables que no son criminalizados; y un hecho criminalizable es un hecho por el cual un policía hace correctamente su trabajo, puede hacer reportes policiales, que van activar a los fiscales, para decir acá tenemos un caso en relación a un delito; y estos fiscales van a interactuar con un juez, que va a decir si: acá tengo un delito. Esto es un hecho para analizar.
En la última decenia se han hecho estudios de cuan a menudo los hechos son criminalizables. Los hechos criminalizables se construyen y tienen sus consecuencias al mismo tiempo, a partir de dos actividades policiales, dos clases o tipos de actividad policial: por un lado, en un área la policía es reactiva, la policía actúa si alguien viene y lo solicita, si alguien me injuria, me golpea, si alguien ha destruido alguno de mis bienes, si alguien me ha robado algo, es una policía reactiva.
Luego existen otros casos de criminalización que son la base de la policía proactiva. En todo el ámbito del tráfico están las fuentes de la actuación de la policia proactiva. En campo de las drogas la policía es proactiva, los flujos de dinero la policía es proactiva. La policía reactiva está mas ubicada por su forma de actuar en los delitos tradicionales, los delitos sobre los cuales la población habla.
En un cierto número de países existe desde los 80 estadísticas regulares de los hechos criminalizables pertenecientes a la primer categoría, es decir los que son criminalizados por la policía reactiva y esta investigación, esta muestra pregunta a la gente si han tenido alguna experiencia en algún momento determinado, en sus vidas privadas, vinculados con hechos criminalizables.
Y las estadísticas que tenemos ahora en Holanda, tomadas sobre un tiempo de 25 años, y también en EEUU y en otros países, se fundan solamente en el sentimiento de la gente que ha sufrido este hecho, el delito y no como ha sido su experiencia directa en un supermercado, sino en un campo figurado. Con lo cual esto muestra que se trabaja sobre una pequeña parte de los delitos penales, porque la gran mayoría está toda afuera. Por ejemplo en el contexto de una empresa, en personal, en un supermercado o por la gente que va y llega al supermercado, todo esto es como que se pierde.
Estas estadísticas que tienen tiempo y son bastante confiables, lo interesante es ver entonces los reclamos en esta pequeña parte, como van llegando y demuestran que solo una parte va a la policía.
En Holanda en el 2004, 4,6 millones de casos de gente que había experimentado ser víctimas de un delito, fueron víctimas de un delito, se sintieron víctimas, solamente un tercio de esos casos fue a la policía (unas 1,6 millones de personas). Y los otros dos tercios 2,0 millones) no lo hicieron. Un tercio lo hizo y dos tercios no lo habían hecho.
Un punto seis millones de personas que fueron a la policía, la policía hizo un reporte sobre un millón trescientos, es decir trescientos mil quedaron afuera del reporte policial y la policía los ayudo de una firma diferente.
Cerca de un 10% de los casos la policía encontró a alguien en forma sospechosa, luego vamos de un millón trescientos mil casos a ciento treinta mil casos.
Y luego, en 103 casos el fiscal dijo sí acá hay un caso y en estos casos algo ocurrió. El fiscal puede hablar diciendo es un sospechoso y en 68 casos le dio el okey a la Corte y al resto les dijo que se cuidaran ellos mismos, les advirtió.
Esto significa que en Holanda en el campo de los delitos convencionales y solo en una parte de ellos... en 2% de los casos son criminalizados.
También tenemos otros estudios que muestran que en el campo por ejemplo de las drogas, la cifra negra es mas alta y también en las tráficos de autos, automotores.
Con lo cual lo que podemos ver es que nunca el sistema penal trabaja con estos hechos. Si estos hechos son problemáticos porque involucran a la gente, porque la gente se siente eventualmente equivocada, entonces probablemente esta gente está lidiando con estos problemas, con estos hechos.
Naturalmente cada uno sabe su propia experiencia, a menudo uno se siente mas o menos bien en un hecho criminalizable y muy a menudo uno no va no acude a la policía. Entonces que hacemos, entonces piensen lo que harían Uds., entonces pregúntenle a sus amigos que harían; pero el hecho concreto es que la criminología no tiene investigación sobre lo que ha ocurrido realmente, se manejan solo con una pequeña parte que es la criminalizada, naturalmente si Uds. ven como yo lo he hecho de vez en cuando en estos últimos años, que la gente ha aprendido a generar diferentes estrategias para lidiar con estos problemas.
Y en toda clase de estos modelos se usan profesionales, se usan profesionales, pero muy a menudo no utilizan profesionales y los resuelven a los conflictos entre ellos, de acuerdo a estos dos diferentes modelos.
Yo creo que esto es un conocimiento muy importante para los Defensores, porque muestran estos hechos como una regla que pueden ser resueltos de otra forma totalmente diferente.
Y aunque la criminología no ha construido imágenes hermosas de esto, en cada uno de nosotros tenemos imágenes de esto. Yo me he equivocado muchas veces respecto de los hechos criminalizables a lo largo de toda mi vida; puedo escribir hasta un libro de eso. Y más de una vez he dado ejemplo de esto, pero por otra parte, también nosotros en alguna medida sabemos que estos hechos pueden verse diferente, depende de cómo se los focalice.
Una vez en Holanda, veinte años atrás, las mujeres que eran molestadas por amigos, dejaron de ir a hacer la denuncia a la policía en muchos casos, porque ellos no pueden influir a la policía, en la forma en que ellas querían.
Los abogados sugirieron entonces la posibilidad de ir a través del Derecho Civil, porque en el Derecho Privado Ud. es el actor, Ud. puede influir al procedimiento. Y entonces se ha entablado como una forma regular que las mujeres, a partir de estos conflictos utilizan el derecho civil, acuden al derecho privado, con un procedimiento sumario para obtener la orden judicial que el hombre no aparezca cerca de la calle, no pueda seguirlas, diferentes situaciones.
Con lo cual en el Derecho Privado se reconstruye el hecho de diferentes formas, en una forma totalmente diferente. En Holanda, la mujer que inicia el procedimiento, permanece como la dueña del procedimiento, puede movilizar la policía y lo que es objeto de la demanda; la mujer puede obtener entonces mayor dinero de esto, como reparación.
Y podemos ver entonces como se muestran como diferentes estos mismos hechos dependiendo de cada una de las circunstancias, depende de que justicia este actuando; la Civil o la penal. Esto es parte del proceso de cambio. Y también se muchas cosas respecto de los negocio porque mi mujer tiene un negocio.
Yo sé de cómo debe tratarse de diferentes formas estas situaciones,.......y mas de una vez a resultado efectiva ella. Y yo creo entonces que es importante para los abogados defensores, traer la totalidad del mundo a las Cortes penales y además incentivar para que se haga mayor investigación sobre esto, que lo haría mas fácil..
Como estamos apremiados por el tiempo les voy a dar un solo ejemplo mas. Lo que yo entiendo es muy importante para los que tengan abogados defensores. Uds. conocen, probablemente aquellos que estén mas familiarizados con mi trabajo, que yo considero que la justicia penal en su reconstrucción de la realidad están aplicando teología moral.
Algunas personas que son mas viejas recuerdan que en la estructura de la Iglesia Católica, existía el castigo y que el castigo, podría ocurrir en el purgatorio y estos teóricos católicos romanos decían cuantos días la persona merecían estar en el purgatorio; y en el presente la forma en como se manda la gente a las cárceles es una suerte de aplicación de esta imagen que sigue estando presente en las imágenes del cielo y el infierno. Estamos más modernizados, en estas cuestiones de tipo moral, de este purgatorio.
La cuestión mas interesante es que ambos mundos, el mundo secular y el otro mundo se han congelado en el tiempo.. Uds. tienen que discurrir algo que ha acontecido muchos años antes, se ha congelado en el tiempo y no es así en el derecho civil.
Lo que yo encuentro importante a partir de mi experiencia de vida es que algunos hechos, negativos en algunos momentos, muy a menudo se desenvuelven como hechos positivos.
Yo he escrito bastante sobre esto y no lo voy a repetir ahora. Yo una vez tuve tres veces en dos semanas un robo en mi casa, en donde muchas cosas se destruyeron. La segunda vez también la misma gente lo había hecho, destruyeron vidrios y ya no se que más. Los encontraron y luego me contacté con ellos y vi eran tres jóvenes, 16, 17 18, algo por el estilo, y finalmente me contacté con los padres de ellos, naturalmente.
Y finalmente nos hicimos amigos, con lo cual el hecho en sí se transformó en un hecho positivo, porque estábamos todos asegurados y he aprendido un montón de este hecho en concreto y los chicos también y la casa de nuevo se puso bien. Conozco que esto pasa siempre por un lado, pero también se que estos hechos no puede pasar siempre.
Les voy a dar un pequeño y simple ejemplo, que paso no hace mucho, mi mujer tiene una casa en Francia y nosotros estábamos ahí, en Francia, con el auto en movimiento, chocó a otro auto; el dueño de aquel auto una mujer y estaba asustada porque eran autos distintos de distintas nacionalidades y con distintos daños cada uno. Mi señora entonces habló con ella y los vecinos de esta señora en la sociedad francesa, porque era un pequeño pueblo, conocían todos a la señora.
Y a la noche ella vino a la casa, nos pusimos en contacto y nosotros al día siguiente fuimos a la casa de ella, eso fue muy hermoso e interesante. El hombre tenía una gran granja allí, otra gente que vivía en ese lugar, ......tuvimos unos hermosos contactos con otra gente , en el sentido de transformar esto en hecho positivo.
Al día siguiente yo estaba manejando el mismo auto y en un momento detuve el auto para dejar a otra persona que pasara con el auto, para que se fuera la otra persona en el auto, pero la otra persona chocó mi auto. Y en lugar de aceptar que el había provocado el accidente, dijo “No . No es posible que yo haya hecho toda esa destrucción en su auto, el daño ya existía”...
Se tiene el mismo hecho y dos formas de encararlo y verlo. Resolverlos en forma burocrática y negativa. También entonces en los hechos criminalizables cuando ocurren estas cosas a menudo tenemos la posibilidad para trasformarlos en hechos positivos y estos es algo que los abogados defensores deberían saber deberían tratar de encontrar esto como comienzo de una nueva posibilidad para la resolución de estos conflictos .
Muchas gracias, esto es lo que quería decir.
lectura para el proximo taller junio 19 de2008
Ni el sistema penal ni la cárcel sirven para solucionar conflictos”
Entrevista exclusiva al holandés Louk Hulsman, especialista en derecho penal y acérrimo defensor del abolicionismo de las cárceles. El experto dio una conferencia en el Congreso.
Por Carlos Rodríguez
El holandés Louk Hulsman, experto en derecho penal, tiene el aspecto de un abuelo que sabe cómo relatarles un cuento de hadas a sus nietos. Sin embargo, su conferencia en el Congreso nacional adquirió el significado de una pesadilla para los mentores de políticas de “mano dura” como Carlos Ruckauf o Juan Carlos Blumberg, dos nombres paradigmáticos. Es que el abuelo Hulsman –dicho con respeto– es un cabeza dura cuyo objetivo es “crear conciencia” para avanzar hacia la abolición del sistema penal y de esa siniestra institución llamada cárcel. “En términos de derechos humanos se sabe que el individuo es libre y que está mal poner a la gente en prisión; está mal calificar a la gente como si fuera ‘mala’.” Hulsman no pierde la sonrisa ni ante preguntas enojosas como “¿qué hacer, entonces, frente a los delitos graves?”. Se limita a responder que en criminología se habla de la existencia de una “cifra negra” del delito, es decir los hechos nunca denunciados y que, en la Argentina, por ejemplo, superan el 70 por ciento, de acuerdo con estimaciones oficiosas. “Son muy pocos los delitos que son sancionados por el sistema penal, y la sanción nunca repara el daño producido. Habría que buscar otras alternativas a la de la cárcel”, dice y sonríe.
A la hora de dar ejemplos concretos de “solución de los conflictos”, expone el propio. “Antes de hablar del paradigma abolicionista dentro del sistema de justicia, es bueno que explique cuál es mi relación con el sistema de justicia. El primer acercamiento que tuve fue en 1944, cuando los alemanes ocuparon Holanda. Fui arrestado y por eso tengo experiencia en cárcel y también en campos de concentración. La reparación que puedo esperar, en lo personal, no puede pasar por hacer pasar al otro por lo mismo que yo pasé”, afirma ante Página/12 durante una entrevista al término de la charla que ofreció en el primer piso del Palacio Legislativo, invitado por la defensora general de la Nación, Stella Maris Martínez, y a la que asistieron, entre otros, los jueces en lo penal Luis Niño y Lucila Larrandart.
Hulsman admite que no todos los casos son iguales y cita el trabajo realizado por “Steiner, un colega alemán”, que entrevistó a dos mil víctimas de hechos delictivos. “El separó las historias de las víctimas en tres categorías: historias con final feliz, historias tristes y catástrofes de vida”. El prefiere seguir hablando de sus propias experiencias: “Hace unos años mi casa fue vaciada dos veces en tres semanas. Y además la destruyeron. Un mes y medio más tarde fueron descubiertos los tres chicos que hicieron esto. Hablé con ellos y con sus padres. No me importaba que los penalizaran. Al final nos hicimos amigos. Los chicos cambiaron de escuela, fueron a una más buena. El seguro pagó los daños en mi casa. No fue una situación placentera, pero la situación problemática que pasamos tuvo un final feliz. ¿Hubiera sido mejor con los tres chicos en la cárcel?”.
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, Hulsman comenzó a estudiar leyes. Por su experiencia personal estaba interesado en Derecho Penal y Criminología. Ya recibido, trabajó en los ministerios de Defensa y de Justicia, en coordinación con los fiscales y con la policía. En forma paralela, trabajó como profesor de Derecho Penal. En este punto, recordó que en su labor docente a los alumnos les propuso “que vieran cómo suceden las cosas dentro del sistema penal y que no se basen sólo en lo que dicen los libros”. Dijo que su punto de vista le apuntaba, sobre todo, “a organizaciones como la policía”, dado que “los oficiales eran los que miraban lo que la gente pensaba y hacía, y después daban intervención a los fiscales”.
Eso pasaba “a principios de los setenta”, cuando en Holanda había “una fuerza de policía que se movía en un contexto muy autoritario y que se había enfrentado con un movimiento que se llamaba Provo, porque eran provo-cadores de la autoridad y de la policía”. Fueron años duros y Hulsman se tomó el trabajo de analizar el trabajo de fiscales y de jueces. “Hacía entrevistas con los jueces y les preguntaba qué pensaban de las sentencias. Comparaba sus respuestas con lo que hacían y no se correspondían. Entonces, les mostraba el material reunido y les demostraba que ellos hablaban de una forma y actuaban de otra.”
Hulsman fue uno de los que impulsó, en Holanda, la aplicación de la probation, para sancionar los delitos de otra manera, sin tener que ir a la cárcel. En la entrevista, el experto insiste en la necesidad de “cambiar el lenguaje de la Universidad, que es donde se ‘fabrican’ las palabras que luego fundamentan la creación de instituciones como la justicia penal y la cárcel”. En este punto cuestionó, en general, la aplicación de penas que incluyan la prisión, más allá de la gravedad de los delitos: “Los individuos son separados por el incidente que es objeto de condena. Se aísla al victimario de su medio, sus amigos, su familia, del sustrato material de su mundo y también se aísla a las víctimas de una manera similar, aunque estén en libertad”.
Consideró necesario, para avanzar hacia el abolicionismo que propicia, que la tarea comience en la Universidad. “Del mismo modo que existen movimientos contra la discriminación racial o contra la discriminación de homosexuales, existe un movimiento que avanza hacia el abolicionismo del sistema penal y de la cárcel.” Para eso es necesario “fabricar palabras para ir creando conciencia y para hacer ver que ni la cárcel ni el sistema penal sirven para solucionar los conflictos”. Hulsman aseguró que ya existe “un movimiento internacional para cambiar al mundo cambiando las palabras, para abolir palabras como ‘delito’ o ‘delincuente’ y trabajar con los jueces, y con los fiscales, para que empiecen a buscar otras soluciones que no atenten contra el derecho supremo del hombre, que es la libertad”.
Entrevista exclusiva al holandés Louk Hulsman, especialista en derecho penal y acérrimo defensor del abolicionismo de las cárceles. El experto dio una conferencia en el Congreso.
Por Carlos Rodríguez
El holandés Louk Hulsman, experto en derecho penal, tiene el aspecto de un abuelo que sabe cómo relatarles un cuento de hadas a sus nietos. Sin embargo, su conferencia en el Congreso nacional adquirió el significado de una pesadilla para los mentores de políticas de “mano dura” como Carlos Ruckauf o Juan Carlos Blumberg, dos nombres paradigmáticos. Es que el abuelo Hulsman –dicho con respeto– es un cabeza dura cuyo objetivo es “crear conciencia” para avanzar hacia la abolición del sistema penal y de esa siniestra institución llamada cárcel. “En términos de derechos humanos se sabe que el individuo es libre y que está mal poner a la gente en prisión; está mal calificar a la gente como si fuera ‘mala’.” Hulsman no pierde la sonrisa ni ante preguntas enojosas como “¿qué hacer, entonces, frente a los delitos graves?”. Se limita a responder que en criminología se habla de la existencia de una “cifra negra” del delito, es decir los hechos nunca denunciados y que, en la Argentina, por ejemplo, superan el 70 por ciento, de acuerdo con estimaciones oficiosas. “Son muy pocos los delitos que son sancionados por el sistema penal, y la sanción nunca repara el daño producido. Habría que buscar otras alternativas a la de la cárcel”, dice y sonríe.
A la hora de dar ejemplos concretos de “solución de los conflictos”, expone el propio. “Antes de hablar del paradigma abolicionista dentro del sistema de justicia, es bueno que explique cuál es mi relación con el sistema de justicia. El primer acercamiento que tuve fue en 1944, cuando los alemanes ocuparon Holanda. Fui arrestado y por eso tengo experiencia en cárcel y también en campos de concentración. La reparación que puedo esperar, en lo personal, no puede pasar por hacer pasar al otro por lo mismo que yo pasé”, afirma ante Página/12 durante una entrevista al término de la charla que ofreció en el primer piso del Palacio Legislativo, invitado por la defensora general de la Nación, Stella Maris Martínez, y a la que asistieron, entre otros, los jueces en lo penal Luis Niño y Lucila Larrandart.
Hulsman admite que no todos los casos son iguales y cita el trabajo realizado por “Steiner, un colega alemán”, que entrevistó a dos mil víctimas de hechos delictivos. “El separó las historias de las víctimas en tres categorías: historias con final feliz, historias tristes y catástrofes de vida”. El prefiere seguir hablando de sus propias experiencias: “Hace unos años mi casa fue vaciada dos veces en tres semanas. Y además la destruyeron. Un mes y medio más tarde fueron descubiertos los tres chicos que hicieron esto. Hablé con ellos y con sus padres. No me importaba que los penalizaran. Al final nos hicimos amigos. Los chicos cambiaron de escuela, fueron a una más buena. El seguro pagó los daños en mi casa. No fue una situación placentera, pero la situación problemática que pasamos tuvo un final feliz. ¿Hubiera sido mejor con los tres chicos en la cárcel?”.
Una vez finalizada la Segunda Guerra Mundial, Hulsman comenzó a estudiar leyes. Por su experiencia personal estaba interesado en Derecho Penal y Criminología. Ya recibido, trabajó en los ministerios de Defensa y de Justicia, en coordinación con los fiscales y con la policía. En forma paralela, trabajó como profesor de Derecho Penal. En este punto, recordó que en su labor docente a los alumnos les propuso “que vieran cómo suceden las cosas dentro del sistema penal y que no se basen sólo en lo que dicen los libros”. Dijo que su punto de vista le apuntaba, sobre todo, “a organizaciones como la policía”, dado que “los oficiales eran los que miraban lo que la gente pensaba y hacía, y después daban intervención a los fiscales”.
Eso pasaba “a principios de los setenta”, cuando en Holanda había “una fuerza de policía que se movía en un contexto muy autoritario y que se había enfrentado con un movimiento que se llamaba Provo, porque eran provo-cadores de la autoridad y de la policía”. Fueron años duros y Hulsman se tomó el trabajo de analizar el trabajo de fiscales y de jueces. “Hacía entrevistas con los jueces y les preguntaba qué pensaban de las sentencias. Comparaba sus respuestas con lo que hacían y no se correspondían. Entonces, les mostraba el material reunido y les demostraba que ellos hablaban de una forma y actuaban de otra.”
Hulsman fue uno de los que impulsó, en Holanda, la aplicación de la probation, para sancionar los delitos de otra manera, sin tener que ir a la cárcel. En la entrevista, el experto insiste en la necesidad de “cambiar el lenguaje de la Universidad, que es donde se ‘fabrican’ las palabras que luego fundamentan la creación de instituciones como la justicia penal y la cárcel”. En este punto cuestionó, en general, la aplicación de penas que incluyan la prisión, más allá de la gravedad de los delitos: “Los individuos son separados por el incidente que es objeto de condena. Se aísla al victimario de su medio, sus amigos, su familia, del sustrato material de su mundo y también se aísla a las víctimas de una manera similar, aunque estén en libertad”.
Consideró necesario, para avanzar hacia el abolicionismo que propicia, que la tarea comience en la Universidad. “Del mismo modo que existen movimientos contra la discriminación racial o contra la discriminación de homosexuales, existe un movimiento que avanza hacia el abolicionismo del sistema penal y de la cárcel.” Para eso es necesario “fabricar palabras para ir creando conciencia y para hacer ver que ni la cárcel ni el sistema penal sirven para solucionar los conflictos”. Hulsman aseguró que ya existe “un movimiento internacional para cambiar al mundo cambiando las palabras, para abolir palabras como ‘delito’ o ‘delincuente’ y trabajar con los jueces, y con los fiscales, para que empiecen a buscar otras soluciones que no atenten contra el derecho supremo del hombre, que es la libertad”.
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