Un mundo sin sistema penal
Louk Hulsman, holandés, 83 años experto en derecho penal, defiende el abolicionismo en las cárceles. No habla de crímenes o delitos. Me refiero a que no usa esas palabras. Ridiculizar las prohibiciones ridículas por parte del Estado y la toma de conciencia al respecto, son -según su criterio- una estrategia personal para combatirlas. No hay mas propuestas: “Yo no soy el Estado”. Y sonríe con la libertad de quien puede decir lo que piensa ¿Qué le podría pasar?
Analía Reineri.
El razonamiento de Louk Hulsman es simple y lo grafica: En Holanda, cada año se hace un relevamiento que da cuenta que 4,5 millones de personas fueron “víctimas” de algún acto punible. Sin embargo, sólo 1,5 millones de esas personas acuden a la policía. En unos 100 mil casos se encuentran los “autores”, y sólo 10 mil llegan a una fiscalía.
Pongámoslo así: si todos los delitos fueran a parar al sistema penal, éste colapsaría. Si en cambio, las tres cuartas partes se resuelven por fuera del mismo: ¿Para qué sirve el sistema penal? ¿Por qué todos miramos allí, en lugar de prestar atención al modo en que se resolvieron la mayoría de los conflictos?
En sintonía, la cifra “negra” del delito en nuestro país ronda el 70%. Y el resto, de algún modo se resuelve: allí hay que poner la mirada, pregona insistente Louk.
En una tarde calurosa de martes este señor de enorme sonrisa, compartió una charla informal en el patio de la sede de la ONG El Agora en Córdoba.
Allí expuso un ejemplo que está en su libro (como no lo leí ni tampoco grabé a Hulsman, al menos reproduzco la idea). Cinco jóvenes conviven en un departamento: uno tira el televisor por la escalera. Uno de sus compañeros propone que “repare” el daño y que compre un tele nuevo. Otro, presume que está loco y propone que reciba atención médica. Otro, quiere que vaya preso y, otro indica que probablemente, nunca se hayan preocupado por hablar con él y que quizás tenga un problema que desconocen.
Hay muchas formas de resolver el conflicto: “Hay que ver en cada situación quién o quienés son los damnificados y les aseguro que no en todos los casos quien sufrió un robo, un golpe, etcétera; quiere que el autor vaya preso”. Hay muchos mecanismos reparadores, asegura (Hulsman fue uno de los impulsores de la probation en Holanda).
La semana pasada estuvo en el Congreso Nacional para espanto de los impulsores de la mano dura. Seguro no habrán dormido luego de escuchar que hay que terminar con las cárceles y con palabras como delito.
Cuando un incauto se acerca esperando alguna propuesta ante tamaño planteo revolucionario -¿Cómo imaginar un mundo sin cárceles?- tarda un tiempo en darse cuenta que el secreto de sus propuesta es la toma de conciencia.
Por eso, Hulsman no se inmuta, ni suspira profundo; sí tiene que explicar una y otra vez, cómo surge esta construcción de poder que es el sistema penal. Las prohibiciones tienen que ver.
Repasa la historia de cómo se federaliza y luego desfederaliza la prohibición del alcohol en los Estados Unidos, para luego crear una policía federal especial para prohibir la producción y consumo de drogas (la DEA) que -a su vez- da lugar a tratados que internacionalizan estas prohibiciones…
Ya se dijo más de una vez: prohibir genera un mercado negro. El mercado negro de las drogas por ejemplo, genera un mercado negro de dinero que a su vez debe crear otro mercado negro para lavar ese dinero y así, no hay sistema penal que burocráticamente pueda soportar y resolver todos estos conflictos. Además, tampoco puede resolver la violencia interna dentro de esos mercados.
Una estrategia de resistencia: burlarnos de las ideas que proponen prohibir todo. En la charla de ayer, Hulsman sugirió que podría prohibirse la gaseosa o el chocolate y todo reímos. “Así se deben haber reído hace 80 años cuando alguien propuso que el Estado prohibiera los opiáceos”, graficó.
Y nos quedamos pensando.
¿Cuál es la racionalidad detrás de cada prohibición?, se pregunta y afirma que "lo que una sustancia hace con una persona, no lo hace con otra. Cada cual debe elegir desde el nacimiento. El riesgo no está en las sustancia sino en el uso”.
¿Es prohibir la tarea del Estado? "A este ritmo no se podrá fumar, los gordos no podrán comer mucho, los flacos deberán comer más. Todo por ley. Como los autos, deberíamos ir a una especie de ITV (Inspección Técnica Vehicular) y cuando se detecte que violamos la norma dos o tres veces: habrá que institucionalizarnos". Reímos otra vez. Pero, pensamos más y deja de ser gracioso.
Estas concepciones parten de fundamentos de las Iglesias: judíos, musulmanes, islámicos. Pero nunca deberían surgir de un Estado secular. Opina el holandés.
Muchos profesionales juegan un rol fundamental en esto de decidir qué beber, comer, fumar, consumir: psicólogos, psiquiátras, médicos, farmacéuticos.
Hulsman aseguró que existe gente que piensa como él, sólo que no está en condiciones de decirlo ya que reciben del Estado sus salarios o dinero para investigaciones. Pero hay un cambio incipiente. En el 2008, la ONU empieza discutir la política sobre drogas. “Hay grupos en el parlamento europeo en contra de las actuales políticas en esa materia”.
Louk, se crió en el marco de una educación muy católica
¿Qué le quedó de allí?
-Bueno cierta rebeldía. Uno de los libros que estaba prohibido leer era la Biblia sin supervisión de un eclesiástico. Me conseguí una y la leí.
Sufrió en el seminario, se sentía aislado del resto y aprendió a sobrevivir en soledad, dejó de tener miedo a no pertenecer. Y sigue sin tener miedo.
En la segunda posguerra, fue parte del Ministerio de Defensa en el departamento Jurídico. “Yo decidía quién debía recibir libertad condicional, resolver pedidos de gracias, etc” ¿Adivinen qué hacía? “Siempre pude cambiar algo desde adentro. Siempre se puede”.
En una reciente entrevista concedida a Página 12, Hulsman consideró "necesario, para avanzar hacia el abolicionismo que propicia, que la tarea comience en la Universidad. "Del mismo modo que existen movimientos contra la discriminación racial o contra la discriminación de homosexuales, existe un movimiento que avanza hacia el abolicionismo del sistema penal y de la cárcel." Para eso es necesario "fabricar palabras para ir creando conciencia y para hacer ver que ni la cárcel ni el sistema penal sirven para solucionar los conflictos".
23/11/06
viernes, 19 de octubre de 2007
Reincidencia
REINCIDENCIA
Eugenio Raúl Zaffaroni
1. Concepto de reincidencia Es DIFÍCIL proporcionar un concepto satisfactorio de «reincidencia» a nivel internacional, dado que los esfuerzos que se vienen realizando en este sentido desde hace décadas no resultan alentadores, como lo demuestran las tentativas en el Congreso Internacional de Criminología de 1955 y en el Curso Internacional de 1971 (cfr. Bergalli). Esta dificultad obedece a varias razones: a) Conspira contra una definición pacíficamente aceptada la disparidad de presupuestos exigidos en la legislación comparada, que da lugar a la clasificación más corriente entre genérica o específica y ficta o real, b) Esa misma disparidad y la incorporación legislativa de conceptos que implican a la reincidencia o que le son próximos (como la multireincidencia, la habitualidad, la profesionalidad o la tendencia), hacen inevitable la parcial superposición con éstos, c) Ocasionalmente, estos conceptos próximos y parcialmente superpuestos admiten hipótesis de reiteración, lo que confunde más las cosas al desdibujar los límites entre esta y la reincidencia, d) Por último, los intereses científicos de los juristas y de los criminólogos no suelen coincidir en esta materia, por lo cual los objetos que focalizan son diferentes y, por ello, las delimitaciones conceptuales resultan dispares.
El presente relato se centra en el planteamiento jurídico de la reincidencia. Por supuesto que el planteamiento jurídico no puede ignorar los datos que provienen del campo de las ciencias sociales, aclaración que saldría sobrando de no ser porque frecuentemente los planteamientos jurídicos parten de afirmaciones dogmáticas acerca de la realidad, que son diametralmente opuestas a lo que muestran las ciencias sociales. En buena medida creemos que esto tiene lugar respecto del tema que nos ocupa.
Considerando que el planteamiento es jurídico, preferimos renunciar a una definición y optar por una delimitación del objeto de análisis, entendiendo que nos ocupa la problemática de las disposiciones legales que hacen derivar una consecuencia jurídica más grave o más privativa de derechos de la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito. Por consecuencia más grave entendemos tanto una pena mayor como la imposición de una medida de seguridad o la privación de ciertos institutos o beneficios (condenación condicional, perdón, libertad condicional, salidas anticipadas, libertad provisoria procesal, etc.).
Esta delimitación amplia de la reincidencia, que permite la entrada de otros institutos cercanos a la misma y que excluye totalmente la reiteración, obedece a la convicción de que el Kernel de la interrogación jurídica acerca de la reincidencia es la admisibilidad de un plus de gravedad en la consecuencia jurídica de un delito en razón de uno o más delitos anteriores ya juzgados o de las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye en que este plus ya no resulta admisible, será innecesario perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y características de la mayor gravedad. En este entendimiento nos referimos en lo sucesivo sólo a «reincidencia», pero aclarando que lo hacemos en el ya acotado sentido amplio, es decir, abarcando todos los institutos vecinos a la misma, con la única exclusión de la reiteración delictiva.
2. Las teorías explicativas
Desde el advenimiento del derecho penal de garantías en el siglo XVIII hasta hoy, se han ensayado muchísimas explicaciones para la reincidencia, unas procurando compatibilizarla con los principios de este derecho penal y otras abiertamente fuera del mismo.
No es posible enumerar aquí y someter a crítica todas estas teorías, pero al menos, en forma sumamente sintética, nos ocuparemos de las más difundidas, aunque cabe precisar que las restantes son variables sin mayor originalidad.
a) La justificación por vía de la «doble lesión»
La tesis de que el delito provoca dos daños (uno inmediato y otro mediato o político) es antigua. Por este camino se ha pretendido ver en la reincidencia un injusto mayor en razón de la mayor alarma social que causaría el segundo delito (y consiguientemente, el mayor daño mediato o político). Este criterio, recogido en el Codice Zanardelli, no responde a la realidad, pues autores de todas las épocas (Carrara, Antolisei) han objetado que el mayor daño político es eventual o es muy poco probable que se produzca, dado que en la mayoría de los casos son sólo los jueces y las policías quienes saben del carácter de reincidente. Este «daño político» se convirtió en algo más abstracto, del tipo de un elemento que cierra el discurso, a los efectos de evitar su contingencia, transformándoselo en una lesión al «interés general en la preservación del orden jurídico» (Manzini). Admitir esta idea implica afirmar que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurídicos y que la obediencia al estado es un bien jurídico lesionado en todo delito, siendo independiente de la lesión del bien jurídico del victimizado. En alguna medida es una tesis que opaca el concepto de bien jurídico como base del principio de ofensividad, que es uno de los pilares del derecho penal de garantías.
Por la misma senda puede ubicarse la tesis que ve en todo tipo dos normas: una que prohibe la conducta típica y otra que impone la abstención de cometer otros delitos en el futuro (Armin Kaufmann). Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante atormentada, deriva necesariamente de un nuevo bien jurídico que sería la mera voluntad estatal. Es incuestionable que en este planteamiento la disciplina se convierte en un bien jurídico, pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar el bien jurídico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicaría el plus de penalidad.
b) La justificación a través del abandono del derecho penal de garantías
Abiertamente fuera del derecho penal de garantías, es decir, prácticamente en abierta oposición a los principios liberales del racionalismo, se colocó el positivismo monista italiano, que explicó la reincidencia a través de la peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al hombre a una «cosa» regida mecánicamente y restándole su jerarquía de persona. Incluso dentro de esta vertiente autoritaria la explicación de la reincidencia mediante la peligrosidad resulta contradictoria, puesto que todo juicio de peligrosidad debe entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede presumirse. Sin embargo, se cae en una contradicción jamás explicada al apelar a la «peligrosidad presunta», que de este modo se transforma en un concepto incomprensible.
c) La justificación a través de la culpabilidad de autor
En sus variantes de «culpabilidad de autor», de «carácter» o «por la conducción de la vida», todas las cuales exceden el marco del derecho penal de acto y, por lo tanto, del derecho penal de garantías, la culpabilidad por lo que se es ha servido a un considerable número de autores para explicar la reincidencia.
A diferencia del positivismo, que pretende explicarla por una característica del autor que se proyecta hacia el futuro, la culpabilidad de autor prefiere hacerlo por la vía de una característica del autor que se proyecta desde el pasado. El positivismo pretende salirse de las pautas garantistas en función de un concepto preventivo-especial de pena y la culpabilidad de autor lo hace en función de una idea retributiva de la pena.
Es claro que en estos últimos intentos se reprochan —y por lo tanto se retribuyen— caracteres personales que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atípicas. De alguna manera, son corrientes que no hacen más que perfeccionar dogmáticamente teorías que provienen de mucho más lejos y que la mayor gravedad de la pena del segundo delito la justificaban porque ponía de manifiesto una mayor perversidad del autor (Pacheco, por ej.). En cierto sentido, y fuera del planteo dogmático en términos modernos, también cabría considerar aquí la explicación por la vía de la insuficiencia de la pena sufrida, que pondría de manifiesto una mayor insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien puede emparentarse con una mayor necesidad de «controspinta pénale» (Romagnosi) o de «psychologische Zwang» (Feuerbach).
d) La justificación por la mayor culpabilidad de acto
En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenación precedente. En forma expresa algunos autores piensan que así como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento (Latagliata). La admonición de la primera condenación generaría una mayor o más actual conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).
Nos parece que esta afirmación es gratuita, porque la conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, sin que para nada tenga relevancia a sus efectos el primer hecho. El argumento sería relativamente válido sólo en caso de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la comprensión de su antijuridicidad.
En resumen: podemos comprobar que la reincidencia se explica en los planteos jurídico-penales en la medida en que se abandona el derecho penal de acto, aunque a veces, ni siquiera en estas posiciones la explicación resulta coherente. Por el contrario, las tentativas de explicarla dentro del marco de un derecho penal de acto son todas insatisfactorias.
3. Los datos criminológicos y las afirmaciones jurídicasDesde hace algunas décadas, la criminología nos señala los efectos deteriorantes de las instituciones totales (Goffman, por ej.) y particularmente de la prisión (Stanley Cohen, por ej.). En modo análogo, se nos alerta acerca del efecto estigmatizante de la intervención punitiva y la consiguiente reducción del espacio social de quien resulta afectado por ella. En general —y no es el caso de analizarlo aquí—, sin superar los límites de la llamada criminología «liberal», es posible afirmar que la criminología nos muestra a la intervención punitiva como fijadora de roles criminales y condicionante de tales conductas (Lemert).
Es cierto que estos datos ponen en crisis mucho más que el concepto de reincidencia e indican la urgencia de compatibilizar el discurso jurídico-penal con datos elementales de las ciencias sociales, pero particularmente en este ámbito de la reincidencia resultan demoledores de varias tesis jurídicas, cuyo contenido, desde la perspectiva de las ciencias sociales, resulta trágicamente ingenuo.
Si tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminología actual, resultaría que el supuesto mayor daño político o mediato del segundo delito, la presunta mayor probabilidad de un nuevo delito o la pretendida mayor perversión de la personalidad del autor, serían efecto de la intervención punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio estado, en tanto que, en lugar de una imaginaria mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud de la reducción del ámbito de autodeterminación que genera la previa intervención punitiva, por estigmatizante y reductora del espacio social del penado. Con esto queremos decir, simplemente, que los argumentos justificadores que hemos criticado, además de las críticas internas que les hemos formulado, cabe observarles que resultan paradojales cuando los confrontamos con los datos que nos proporcionan tas ciencias sociales.
Vemos de este modo que las tentativas de fundar la agravación por reincidencia en un mayor contenido injusto del hecho, sólo se sostienen -—y muy dificultosamente— cuando se perturba la claridad del concepto de bien jurídico, acudiendo a la elaboración de un bien jurídico estatal que, en último análisis, sería un autoritario derecho estatal a la obediencia pura, en tanto que los argumentos de mayor culpabilidad sólo pueden sustentarse desde la admisión de un reproche normativo de personalidad, o sea, apelando al concepto de culpabilidad de autor, salvo, claro está, el superado intento positivista de abierto autoritarismo consistente en suprimir la culpabilidad. Además de las críticas internas que en el mismo discurso jurídico-penal pueden oponerse a estas tentativas, la confrontación de estos argumentos con los datos provenientes de las ciencias sociales no resiste el menor análisis.
4. El paso de la reincidencia a la habitualidadFuera de las murallas del derecho penal liberal o de garantías se fue creando una tendencia que, por vía espiritualista o por vía materialista, esto es, invocando la autoridad de Aristóteles y Santo Tomás o de Darwin y Spencer (sin excluir otras), generaron la idea de un «estado de reincidencia», que sería una suerte de «estado peligroso presunto» del positivismo o de «estado de pecado» del tomismo. Poco a poco esto fue derivando en otro concepto más específico, como el de habitualidad.
Desde la desviación positivista la «habitualidad» es un producto del afán clasificador de esta corriente, cuyo anarquismo nosotáxico llega a ser desesperante (cfr. Bergalli). La diferencia entre el reincidente y el habitual es nebulosísima, pudiendo aventurarse la opinión de que, por debajo de las complejas y contradictorias clasificaciones, el «habitual» sería algo así como el reincidente «deshauciado» y, por ende, sometido a una segregación o a un tratamiento intensivo.
Desde la desviación espiritualista, el reincidente sería el pecador al que es necesario corregir más severamente para que se enmiende, en tanto que el habitual es el pecador que no resiste a sus fuerzas internas y que merece indulgencia del confesor (cfr. Allegra), pero que debe ser sometido a una «medida» que neutralice su actividad dañosa.
Ambas son desviaciones del recto camino del derecho penal de garantías, caminando la primera por la vertiente del discurso penal de peligrosidad y la segunda por la del derecho penal de culpabilidad y de tipo de autor. Lo curioso es que ambas líneas argumentales tratan de explicar un fenómeno que hoy las ciencias sociales nos explican desde un ángulo mucho más claro: por ambos caminos se intenta justificar una mayor gravedad de la reacción a medida que avanza y se profundiza la «desviación secundaria» hasta que se asienta la asunción del rol asignado. Ambas desviaciones constituyen argumentos que pretenden justificar una suerte de diatrogenia penal, para lo cual van apartando los obstáculos que les opone el discurso jurídico-penal liberal y se van muniendo de elementos autoritarios, pretendiendo pasar por alto que «cuanto mayor es la pena, más se consolida la exclusión del condenado de la sociedad y se le refuerza la identidad desviada» (Ferrajoli, 404).
5. La confrontación básica: derecho penal liberal o derecho penal autoritario
La pregunta acerca de si «se puede aplicar una pena más severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable; si han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su respecto el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales de toda legislación en materia criminal?» (Carnot, 196), se viene repitiendo y respondiendo negativamente desde hace doscientos años por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantías. El párrafo 57 del Código Criminal Toscano de 1786 establecía que, consumada la pena, «no podrán ser considerados como infames para ningún efecto ni nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse plenamente purgado y expiado con la pena que habrán sufrido». Mittermaier se acercaba a la crítica de la ciencia social contemporánea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el estado el que debía cargar con la culpa de que alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en general. Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos otros autores del penalismo liberal fueron abiertamente abolicionistas respecto de la reincidencia.
Ninguno de los argumentos justificadores, que por la desviación autoritaria materialista (peligrosista) o espiritualista (tipo o culpabilidad de autor) han querido explicar la mayor gravedad de la pena del segundo delito, ha podido levantar la objeción de que el plus de gravedad es un nuevo reproche del primer delito. La poco convincente tentativa de duplicar la norma de cada tipo (y con ella el bien jurídico) de Armin Kaufmann es, sin duda, la única que aspiró a hacerse cargo del problema en profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invención de un bien jurídico que sería el viejo y autoritario pretendido derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Al no resolverse el problema en el campo del injusto, porque el contenido injusto del delito del reincidente es exactamente igual que el del primario, el problema se desplaza a la culpabilidad (o a su equivalente autoritario, que es la peligrosidad) y, a partir de allí se nos revela que la admisión o rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestión de respeto o de apartamiento de las garantías.
En efecto: por debajo de las críticas sin sustento y que no pueden disimular su impotencia en base a argumentos racionales y que apelan a considerar a sus críticos como «rígidos» (Grispigni) o «anti-históricos» (Dell’Andro, cit. por Mir Puig), el debate, en definitiva, es entre derecho penal liberal o de garantía o derecho penal autoritario.
Es natural que el debate se resuma en estos términos, porque el análisis de las principales estructuras arguméntales de justificación del instituto nos muestra claramente que ambas se desvían del derecho penal liberal o de garantías, retomando unos elementos propios de la ideología penal anterior al derecho penal liberal (es la línea espiritualista del «estado de pecado» y de la culpabilidad de autor), en tanto que otros toman elementos prestados del movimiento antiliberal de la segunda mitad del siglo pasado (es la línea peligrosista del positivismo evolucionista). Ambos, aunque parezca curioso, ocultan con sus construcciones discursivas, una realidad que sin pasar el nivel de la criminología liberal, la ciencia social muestra como absolutamente falsa (cfr. Baratta).
Nuestra conclusión es que toda gravedad mayor de la consecuencia jurídica del segundo delito (en la forma de pena, de «medida» o de privación de beneficios), es una concesión al derecho penal autoritario, que abre las puertas a conceptos espúreos y peligrosos para todas las garantías penales.
Nos basamos en que los caminos que pretenden justificar la reincidencia:
a) Construyen un concepto de bien jurídico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura y simple del estado, sin ningún vínculo con el bien jurídico propiamente afectado, lo que constituiría una suerte de doctrina de la «seguridad nacional» para transitar por la casa del derecho penal o bien,
b) Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la peligrosidad (del positivismo del siglo XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor (de la ideología teocrática del antiguo régimen) o, aún peor, por el del «tipo de autor» en que el reincidente sería el primer antecedente de las tristes construcciones del «enemigo del pueblo» stalinista, del «enemigo del estado» fascista, del «enemigo de la nación» nazista o del «subversivo» de la «seguridad nacional».
Cuando el discurso jurídico-penal pretende legitimar la sanción al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del derecho penal de garantías, que es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona, sustentada con igual fuerza con argumentos racionales y religiosos: se trata de una regla laica fundamental del moderno estado de Derecho y al mismo tiempo la prohibición ética de juzgar evangélica (Mateo, VII, 1; Pablo, Epístola, XIV, 4), (cfr. Ferrajoli). Es incuestionable que cuando se quiebra esta regla y se da entrada, aunque fuere con limitadas pretensiones, a un derecho penal de autor, se abre el paso a un ejercicio de poder meramente disciplinante, que exalta el orden como valor autónomo, con lo que vienen a engancharse ambos discursos de justificación de la reincidencia (el que pretende el mayor injusto y el que pretende mayor culpabilidad). La quiebra de esta regla implica la quiebra del principio fundamental que desde 1948 preside la elaboración de la teoría de los Derechos Humanos: todo ser humano es persona. Puede decirse casi que todo el resto de la teoría de los Derechos Humanos es exégesis y desarrollo de esta afirmación fundamental, que se pone en peligro desde que el estado se atribuye el derecho de juzgar el «ser» de los hombres.
A todo esto cabe añadir lo que señalaba Mittermaier en 1847 y que ahora nos muestra la criminología en términos más actuales y elaborados: en la generalidad de los casos es el propio estado y el propio sistema penal el que debe cargar con la culpa de-la reincidencia. Los sistemas penales, con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos a reincidentes y «habituales». Sólo un discurso jurídico-penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodológicas y epistemológicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo.
Una institución que lleva a exaltar como valor al orden por el orden mismo, a la obediencia en sí misma, que conduce a que el estado se atribuya la función de juzgar lo que cada ser humano elige ser y lo que cada ser humano es, que implica un bis in idem; que contribuye a aislar el discurso jurídico de la realidad, ignorando datos que se relevan desde hace dos siglos y que las ciencias sociales demuestran en forma incontestable; que con todo esto contraviene la letra y el espíritu de la conciencia jurídica de la comunidad internacional, plasmada en los instrumentos jushumanistas, es conveniente que desaparezca del campo jurídico, de la misma forma en que desapareció en su momento la tortura en el ámbito procesal o la analogía en el campo penal
No debe pensarse que la comparación con las desapariciones de las otras instituciones clásicas del derecho penal autoritario es exagerada, pues al amparo de la figura de la reincidencia y de sus conceptos vecinos se practicaron horrendos crímenes contra la humanidad, como la relegación. Basta recordar las leyes francesas de relegación de 1857 (Barbaroux) y de 1885 (Teisseire) y la relación que de esta práctica se hace en la Guayana (P. Mury, cit. por Beristain) y en América Latina, el tristemente célebre penal de Ushuaia, el más austral del mundo, sustentado desde 1895 hasta su desaparición en 1947 en base a una norma de relegación análoga a la francesa. Cientos de miles de seres humanos han sufrido los horrores de penas más graves que las de sus culpas en función del instituto de la reincidencia; más de 17.000 sólo con los relegados de Cayena. La historia de la reincidencia y de sus institutos vecinos no es menos sangrienta que la de la tortura.
6. Las consideraciones político-criminales
La desaparición de la reincidencia, al menos en América Latina, parece perfilarse como viable, teniendo en cuenta que en 1980 la eliminó el código colombiano, que en 1984 redujo sus efectos y eliminó las «medidas» post-delictuales el código brasileño, que en 1985 desaparecieron también las «medidas» del código uruguayo y que en 1984 se había reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No obstante, su desaparición total puede objetarse desde el punto de vista político-criminal, argumentando que hay excepcionales casos de multireincidentes que, de no tomarse en cuenta esa característica, podrían generar reacciones de carácter vindicativo o bien que las agencias policiales, en los países en que éstas operan con esas prácticas, podrían victimizarlos con ejecuciones sin proceso.
Sin duda que se trata de datos de realidad que, por desagradable que pueda resultar su reconocimiento, no pueden ser ignorados. Resulta absurdo confundir los planos del «ser» y del «deber ser», pretendiendo que lo que no debe ser, no es. Esta forma de proceder en el razonamiento jurídico no es más que una elusión de la realidad por parte del discurso penal, que no resulta tolerable.
En este sentido, creemos que cabe apelar al principio del derecho penal mínimo (Ferrajoli), conforme al cual, en el momento de la pena, el sistema penal debe operar como protección ante la perspectiva de que la amenaza de otro mal mayor e ilimitado se cierna sobre la persona. Sólo en tales extremos excepcionalísimos y que no pueden presumirse, sino que cabe probar en cada caso concreto, se justificaría una medida respecto de una persona que permitiese exceder el límite señalado por su culpabilidad de acto, y en la estricta cantidad de privación que sea necesaria para neutralizar ese peligro; fuera de esos rarísimos supuestos, bastará siempre con la pena que no supere la culpabilidad.
La desaparición de todas las formas de mayor gravedad punitiva fundada en un delito anterior, aparejaría también la ventaja de eliminar el registro de antecedentes penales (que resultaría innecesario), con lo cual desaparecería la consagración legal de la estigmatización.
La recuperación del pleno derecho penal de garantías daría un paso sumamente significativo con la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto.
La Habana, agosto de 1990.
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Eugenio Raúl Zaffaroni
1. Concepto de reincidencia Es DIFÍCIL proporcionar un concepto satisfactorio de «reincidencia» a nivel internacional, dado que los esfuerzos que se vienen realizando en este sentido desde hace décadas no resultan alentadores, como lo demuestran las tentativas en el Congreso Internacional de Criminología de 1955 y en el Curso Internacional de 1971 (cfr. Bergalli). Esta dificultad obedece a varias razones: a) Conspira contra una definición pacíficamente aceptada la disparidad de presupuestos exigidos en la legislación comparada, que da lugar a la clasificación más corriente entre genérica o específica y ficta o real, b) Esa misma disparidad y la incorporación legislativa de conceptos que implican a la reincidencia o que le son próximos (como la multireincidencia, la habitualidad, la profesionalidad o la tendencia), hacen inevitable la parcial superposición con éstos, c) Ocasionalmente, estos conceptos próximos y parcialmente superpuestos admiten hipótesis de reiteración, lo que confunde más las cosas al desdibujar los límites entre esta y la reincidencia, d) Por último, los intereses científicos de los juristas y de los criminólogos no suelen coincidir en esta materia, por lo cual los objetos que focalizan son diferentes y, por ello, las delimitaciones conceptuales resultan dispares.
El presente relato se centra en el planteamiento jurídico de la reincidencia. Por supuesto que el planteamiento jurídico no puede ignorar los datos que provienen del campo de las ciencias sociales, aclaración que saldría sobrando de no ser porque frecuentemente los planteamientos jurídicos parten de afirmaciones dogmáticas acerca de la realidad, que son diametralmente opuestas a lo que muestran las ciencias sociales. En buena medida creemos que esto tiene lugar respecto del tema que nos ocupa.
Considerando que el planteamiento es jurídico, preferimos renunciar a una definición y optar por una delimitación del objeto de análisis, entendiendo que nos ocupa la problemática de las disposiciones legales que hacen derivar una consecuencia jurídica más grave o más privativa de derechos de la circunstancia de que la persona con anterioridad haya sido condenada o sufrido pena por otro delito. Por consecuencia más grave entendemos tanto una pena mayor como la imposición de una medida de seguridad o la privación de ciertos institutos o beneficios (condenación condicional, perdón, libertad condicional, salidas anticipadas, libertad provisoria procesal, etc.).
Esta delimitación amplia de la reincidencia, que permite la entrada de otros institutos cercanos a la misma y que excluye totalmente la reiteración, obedece a la convicción de que el Kernel de la interrogación jurídica acerca de la reincidencia es la admisibilidad de un plus de gravedad en la consecuencia jurídica de un delito en razón de uno o más delitos anteriores ya juzgados o de las penas sufridas por esos delitos. Si se concluye en que este plus ya no resulta admisible, será innecesario perfeccionar definiciones acerca de los diferentes supuestos y características de la mayor gravedad. En este entendimiento nos referimos en lo sucesivo sólo a «reincidencia», pero aclarando que lo hacemos en el ya acotado sentido amplio, es decir, abarcando todos los institutos vecinos a la misma, con la única exclusión de la reiteración delictiva.
2. Las teorías explicativas
Desde el advenimiento del derecho penal de garantías en el siglo XVIII hasta hoy, se han ensayado muchísimas explicaciones para la reincidencia, unas procurando compatibilizarla con los principios de este derecho penal y otras abiertamente fuera del mismo.
No es posible enumerar aquí y someter a crítica todas estas teorías, pero al menos, en forma sumamente sintética, nos ocuparemos de las más difundidas, aunque cabe precisar que las restantes son variables sin mayor originalidad.
a) La justificación por vía de la «doble lesión»
La tesis de que el delito provoca dos daños (uno inmediato y otro mediato o político) es antigua. Por este camino se ha pretendido ver en la reincidencia un injusto mayor en razón de la mayor alarma social que causaría el segundo delito (y consiguientemente, el mayor daño mediato o político). Este criterio, recogido en el Codice Zanardelli, no responde a la realidad, pues autores de todas las épocas (Carrara, Antolisei) han objetado que el mayor daño político es eventual o es muy poco probable que se produzca, dado que en la mayoría de los casos son sólo los jueces y las policías quienes saben del carácter de reincidente. Este «daño político» se convirtió en algo más abstracto, del tipo de un elemento que cierra el discurso, a los efectos de evitar su contingencia, transformándoselo en una lesión al «interés general en la preservación del orden jurídico» (Manzini). Admitir esta idea implica afirmar que el delito lesiona por lo menos dos bienes jurídicos y que la obediencia al estado es un bien jurídico lesionado en todo delito, siendo independiente de la lesión del bien jurídico del victimizado. En alguna medida es una tesis que opaca el concepto de bien jurídico como base del principio de ofensividad, que es uno de los pilares del derecho penal de garantías.
Por la misma senda puede ubicarse la tesis que ve en todo tipo dos normas: una que prohibe la conducta típica y otra que impone la abstención de cometer otros delitos en el futuro (Armin Kaufmann). Esta duplicidad de normas, aparte de ser una figura bastante atormentada, deriva necesariamente de un nuevo bien jurídico que sería la mera voluntad estatal. Es incuestionable que en este planteamiento la disciplina se convierte en un bien jurídico, pues en modo alguno puede sostenerse que la segunda norma se limita a tutelar el bien jurídico afectado por el segundo delito, dado que en ese caso no se explicaría el plus de penalidad.
b) La justificación a través del abandono del derecho penal de garantías
Abiertamente fuera del derecho penal de garantías, es decir, prácticamente en abierta oposición a los principios liberales del racionalismo, se colocó el positivismo monista italiano, que explicó la reincidencia a través de la peligrosidad (Ferri), o sea, reduciendo al hombre a una «cosa» regida mecánicamente y restándole su jerarquía de persona. Incluso dentro de esta vertiente autoritaria la explicación de la reincidencia mediante la peligrosidad resulta contradictoria, puesto que todo juicio de peligrosidad debe entenderse como juicio de probabilidad, es decir, que no puede presumirse. Sin embargo, se cae en una contradicción jamás explicada al apelar a la «peligrosidad presunta», que de este modo se transforma en un concepto incomprensible.
c) La justificación a través de la culpabilidad de autor
En sus variantes de «culpabilidad de autor», de «carácter» o «por la conducción de la vida», todas las cuales exceden el marco del derecho penal de acto y, por lo tanto, del derecho penal de garantías, la culpabilidad por lo que se es ha servido a un considerable número de autores para explicar la reincidencia.
A diferencia del positivismo, que pretende explicarla por una característica del autor que se proyecta hacia el futuro, la culpabilidad de autor prefiere hacerlo por la vía de una característica del autor que se proyecta desde el pasado. El positivismo pretende salirse de las pautas garantistas en función de un concepto preventivo-especial de pena y la culpabilidad de autor lo hace en función de una idea retributiva de la pena.
Es claro que en estos últimos intentos se reprochan —y por lo tanto se retribuyen— caracteres personales que no son acciones, o bien, son acciones anteriores y atípicas. De alguna manera, son corrientes que no hacen más que perfeccionar dogmáticamente teorías que provienen de mucho más lejos y que la mayor gravedad de la pena del segundo delito la justificaban porque ponía de manifiesto una mayor perversidad del autor (Pacheco, por ej.). En cierto sentido, y fuera del planteo dogmático en términos modernos, también cabría considerar aquí la explicación por la vía de la insuficiencia de la pena sufrida, que pondría de manifiesto una mayor insensibilidad del autor (Carrara), lo que bien puede emparentarse con una mayor necesidad de «controspinta pénale» (Romagnosi) o de «psychologische Zwang» (Feuerbach).
d) La justificación por la mayor culpabilidad de acto
En algunos autores ha primado el criterio de que la reincidencia implica un desprecio por el valor admonitorio de la condenación precedente. En forma expresa algunos autores piensan que así como existen beneficios para quienes ponen de manifiesto su arrepentimiento, es natural que suceda lo contrario cuando con la reincidencia se muestra la falta de arrepentimiento (Latagliata). La admonición de la primera condenación generaría una mayor o más actual conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho y, por ende, un mayor grado de culpabilidad (Maurach).
Nos parece que esta afirmación es gratuita, porque la conciencia de la antijuridicidad del segundo hecho es por completo independiente de la condena anterior, pudiendo ser incluso menor o no existir, sin que para nada tenga relevancia a sus efectos el primer hecho. El argumento sería relativamente válido sólo en caso de reincidencia específica y en delitos que requieren cierto grado de esfuerzo y abstracción para la comprensión de su antijuridicidad.
En resumen: podemos comprobar que la reincidencia se explica en los planteos jurídico-penales en la medida en que se abandona el derecho penal de acto, aunque a veces, ni siquiera en estas posiciones la explicación resulta coherente. Por el contrario, las tentativas de explicarla dentro del marco de un derecho penal de acto son todas insatisfactorias.
3. Los datos criminológicos y las afirmaciones jurídicasDesde hace algunas décadas, la criminología nos señala los efectos deteriorantes de las instituciones totales (Goffman, por ej.) y particularmente de la prisión (Stanley Cohen, por ej.). En modo análogo, se nos alerta acerca del efecto estigmatizante de la intervención punitiva y la consiguiente reducción del espacio social de quien resulta afectado por ella. En general —y no es el caso de analizarlo aquí—, sin superar los límites de la llamada criminología «liberal», es posible afirmar que la criminología nos muestra a la intervención punitiva como fijadora de roles criminales y condicionante de tales conductas (Lemert).
Es cierto que estos datos ponen en crisis mucho más que el concepto de reincidencia e indican la urgencia de compatibilizar el discurso jurídico-penal con datos elementales de las ciencias sociales, pero particularmente en este ámbito de la reincidencia resultan demoledores de varias tesis jurídicas, cuyo contenido, desde la perspectiva de las ciencias sociales, resulta trágicamente ingenuo.
Si tomamos en cuenta estos datos elementales de la criminología actual, resultaría que el supuesto mayor daño político o mediato del segundo delito, la presunta mayor probabilidad de un nuevo delito o la pretendida mayor perversión de la personalidad del autor, serían efecto de la intervención punitiva anterior, o sea, atribuibles al propio estado, en tanto que, en lugar de una imaginaria mayor conciencia de la antijuridicidad, en la reincidencia habría por lo general una menor culpabilidad en virtud de la reducción del ámbito de autodeterminación que genera la previa intervención punitiva, por estigmatizante y reductora del espacio social del penado. Con esto queremos decir, simplemente, que los argumentos justificadores que hemos criticado, además de las críticas internas que les hemos formulado, cabe observarles que resultan paradojales cuando los confrontamos con los datos que nos proporcionan tas ciencias sociales.
Vemos de este modo que las tentativas de fundar la agravación por reincidencia en un mayor contenido injusto del hecho, sólo se sostienen -—y muy dificultosamente— cuando se perturba la claridad del concepto de bien jurídico, acudiendo a la elaboración de un bien jurídico estatal que, en último análisis, sería un autoritario derecho estatal a la obediencia pura, en tanto que los argumentos de mayor culpabilidad sólo pueden sustentarse desde la admisión de un reproche normativo de personalidad, o sea, apelando al concepto de culpabilidad de autor, salvo, claro está, el superado intento positivista de abierto autoritarismo consistente en suprimir la culpabilidad. Además de las críticas internas que en el mismo discurso jurídico-penal pueden oponerse a estas tentativas, la confrontación de estos argumentos con los datos provenientes de las ciencias sociales no resiste el menor análisis.
4. El paso de la reincidencia a la habitualidadFuera de las murallas del derecho penal liberal o de garantías se fue creando una tendencia que, por vía espiritualista o por vía materialista, esto es, invocando la autoridad de Aristóteles y Santo Tomás o de Darwin y Spencer (sin excluir otras), generaron la idea de un «estado de reincidencia», que sería una suerte de «estado peligroso presunto» del positivismo o de «estado de pecado» del tomismo. Poco a poco esto fue derivando en otro concepto más específico, como el de habitualidad.
Desde la desviación positivista la «habitualidad» es un producto del afán clasificador de esta corriente, cuyo anarquismo nosotáxico llega a ser desesperante (cfr. Bergalli). La diferencia entre el reincidente y el habitual es nebulosísima, pudiendo aventurarse la opinión de que, por debajo de las complejas y contradictorias clasificaciones, el «habitual» sería algo así como el reincidente «deshauciado» y, por ende, sometido a una segregación o a un tratamiento intensivo.
Desde la desviación espiritualista, el reincidente sería el pecador al que es necesario corregir más severamente para que se enmiende, en tanto que el habitual es el pecador que no resiste a sus fuerzas internas y que merece indulgencia del confesor (cfr. Allegra), pero que debe ser sometido a una «medida» que neutralice su actividad dañosa.
Ambas son desviaciones del recto camino del derecho penal de garantías, caminando la primera por la vertiente del discurso penal de peligrosidad y la segunda por la del derecho penal de culpabilidad y de tipo de autor. Lo curioso es que ambas líneas argumentales tratan de explicar un fenómeno que hoy las ciencias sociales nos explican desde un ángulo mucho más claro: por ambos caminos se intenta justificar una mayor gravedad de la reacción a medida que avanza y se profundiza la «desviación secundaria» hasta que se asienta la asunción del rol asignado. Ambas desviaciones constituyen argumentos que pretenden justificar una suerte de diatrogenia penal, para lo cual van apartando los obstáculos que les opone el discurso jurídico-penal liberal y se van muniendo de elementos autoritarios, pretendiendo pasar por alto que «cuanto mayor es la pena, más se consolida la exclusión del condenado de la sociedad y se le refuerza la identidad desviada» (Ferrajoli, 404).
5. La confrontación básica: derecho penal liberal o derecho penal autoritario
La pregunta acerca de si «se puede aplicar una pena más severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable; si han cometido un primer delito por el que fueron penados, infligirles una nueva pena por ese crimen ¿no será violar abiertamente a su respecto el non bis in idem, que es una de las bases fundamentales de toda legislación en materia criminal?» (Carnot, 196), se viene repitiendo y respondiendo negativamente desde hace doscientos años por los defensores de un estricto derecho penal liberal o de garantías. El párrafo 57 del Código Criminal Toscano de 1786 establecía que, consumada la pena, «no podrán ser considerados como infames para ningún efecto ni nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse plenamente purgado y expiado con la pena que habrán sufrido». Mittermaier se acercaba a la crítica de la ciencia social contemporánea cuando afirmaba que no raramente, debido al estado de las prisiones, era el estado el que debía cargar con la culpa de que alguien devenga reincidente, y que en modo alguno se justificaba la mayor gravedad penal, al menos en general. Morelly, Pagano, Tissot, Carmignani y muchos otros autores del penalismo liberal fueron abiertamente abolicionistas respecto de la reincidencia.
Ninguno de los argumentos justificadores, que por la desviación autoritaria materialista (peligrosista) o espiritualista (tipo o culpabilidad de autor) han querido explicar la mayor gravedad de la pena del segundo delito, ha podido levantar la objeción de que el plus de gravedad es un nuevo reproche del primer delito. La poco convincente tentativa de duplicar la norma de cada tipo (y con ella el bien jurídico) de Armin Kaufmann es, sin duda, la única que aspiró a hacerse cargo del problema en profundidad, aunque con el pobre resultado de implicar la invención de un bien jurídico que sería el viejo y autoritario pretendido derecho subjetivo estatal a la obediencia pura. Al no resolverse el problema en el campo del injusto, porque el contenido injusto del delito del reincidente es exactamente igual que el del primario, el problema se desplaza a la culpabilidad (o a su equivalente autoritario, que es la peligrosidad) y, a partir de allí se nos revela que la admisión o rechazo de la reincidencia se convierte en una cuestión de respeto o de apartamiento de las garantías.
En efecto: por debajo de las críticas sin sustento y que no pueden disimular su impotencia en base a argumentos racionales y que apelan a considerar a sus críticos como «rígidos» (Grispigni) o «anti-históricos» (Dell’Andro, cit. por Mir Puig), el debate, en definitiva, es entre derecho penal liberal o de garantía o derecho penal autoritario.
Es natural que el debate se resuma en estos términos, porque el análisis de las principales estructuras arguméntales de justificación del instituto nos muestra claramente que ambas se desvían del derecho penal liberal o de garantías, retomando unos elementos propios de la ideología penal anterior al derecho penal liberal (es la línea espiritualista del «estado de pecado» y de la culpabilidad de autor), en tanto que otros toman elementos prestados del movimiento antiliberal de la segunda mitad del siglo pasado (es la línea peligrosista del positivismo evolucionista). Ambos, aunque parezca curioso, ocultan con sus construcciones discursivas, una realidad que sin pasar el nivel de la criminología liberal, la ciencia social muestra como absolutamente falsa (cfr. Baratta).
Nuestra conclusión es que toda gravedad mayor de la consecuencia jurídica del segundo delito (en la forma de pena, de «medida» o de privación de beneficios), es una concesión al derecho penal autoritario, que abre las puertas a conceptos espúreos y peligrosos para todas las garantías penales.
Nos basamos en que los caminos que pretenden justificar la reincidencia:
a) Construyen un concepto de bien jurídico paralelo que, en definitiva, es la voluntad pura y simple del estado, sin ningún vínculo con el bien jurídico propiamente afectado, lo que constituiría una suerte de doctrina de la «seguridad nacional» para transitar por la casa del derecho penal o bien,
b) Renuncian al derecho penal de acto y caen en el derecho penal de autor, pretendiendo juzgar lo que el hombre es y no lo que el hombre hizo, por el camino materialista de la peligrosidad (del positivismo del siglo XIX) o por el espiritualista de la culpabilidad de autor (de la ideología teocrática del antiguo régimen) o, aún peor, por el del «tipo de autor» en que el reincidente sería el primer antecedente de las tristes construcciones del «enemigo del pueblo» stalinista, del «enemigo del estado» fascista, del «enemigo de la nación» nazista o del «subversivo» de la «seguridad nacional».
Cuando el discurso jurídico-penal pretende legitimar la sanción al hombre por lo que es y no por lo que hizo, quiebra un principio fundamental del derecho penal de garantías, que es la intangibilidad de la conciencia moral de la persona, sustentada con igual fuerza con argumentos racionales y religiosos: se trata de una regla laica fundamental del moderno estado de Derecho y al mismo tiempo la prohibición ética de juzgar evangélica (Mateo, VII, 1; Pablo, Epístola, XIV, 4), (cfr. Ferrajoli). Es incuestionable que cuando se quiebra esta regla y se da entrada, aunque fuere con limitadas pretensiones, a un derecho penal de autor, se abre el paso a un ejercicio de poder meramente disciplinante, que exalta el orden como valor autónomo, con lo que vienen a engancharse ambos discursos de justificación de la reincidencia (el que pretende el mayor injusto y el que pretende mayor culpabilidad). La quiebra de esta regla implica la quiebra del principio fundamental que desde 1948 preside la elaboración de la teoría de los Derechos Humanos: todo ser humano es persona. Puede decirse casi que todo el resto de la teoría de los Derechos Humanos es exégesis y desarrollo de esta afirmación fundamental, que se pone en peligro desde que el estado se atribuye el derecho de juzgar el «ser» de los hombres.
A todo esto cabe añadir lo que señalaba Mittermaier en 1847 y que ahora nos muestra la criminología en términos más actuales y elaborados: en la generalidad de los casos es el propio estado y el propio sistema penal el que debe cargar con la culpa de-la reincidencia. Los sistemas penales, con demasiada frecuencia, no son más que aparatos que fabrican reincidencia, y sus instituciones totales, verdaderos campos de entrenamiento para candidatos a reincidentes y «habituales». Sólo un discurso jurídico-penal alucinado puede ignorar esta realidad, sin perjuicio de que abunden las tentativas metodológicas y epistemológicas que se esfuerzan por construir discursos de este tipo.
Una institución que lleva a exaltar como valor al orden por el orden mismo, a la obediencia en sí misma, que conduce a que el estado se atribuya la función de juzgar lo que cada ser humano elige ser y lo que cada ser humano es, que implica un bis in idem; que contribuye a aislar el discurso jurídico de la realidad, ignorando datos que se relevan desde hace dos siglos y que las ciencias sociales demuestran en forma incontestable; que con todo esto contraviene la letra y el espíritu de la conciencia jurídica de la comunidad internacional, plasmada en los instrumentos jushumanistas, es conveniente que desaparezca del campo jurídico, de la misma forma en que desapareció en su momento la tortura en el ámbito procesal o la analogía en el campo penal
No debe pensarse que la comparación con las desapariciones de las otras instituciones clásicas del derecho penal autoritario es exagerada, pues al amparo de la figura de la reincidencia y de sus conceptos vecinos se practicaron horrendos crímenes contra la humanidad, como la relegación. Basta recordar las leyes francesas de relegación de 1857 (Barbaroux) y de 1885 (Teisseire) y la relación que de esta práctica se hace en la Guayana (P. Mury, cit. por Beristain) y en América Latina, el tristemente célebre penal de Ushuaia, el más austral del mundo, sustentado desde 1895 hasta su desaparición en 1947 en base a una norma de relegación análoga a la francesa. Cientos de miles de seres humanos han sufrido los horrores de penas más graves que las de sus culpas en función del instituto de la reincidencia; más de 17.000 sólo con los relegados de Cayena. La historia de la reincidencia y de sus institutos vecinos no es menos sangrienta que la de la tortura.
6. Las consideraciones político-criminales
La desaparición de la reincidencia, al menos en América Latina, parece perfilarse como viable, teniendo en cuenta que en 1980 la eliminó el código colombiano, que en 1984 redujo sus efectos y eliminó las «medidas» post-delictuales el código brasileño, que en 1985 desaparecieron también las «medidas» del código uruguayo y que en 1984 se había reducido el efecto de la reincidencia en el argentino. No obstante, su desaparición total puede objetarse desde el punto de vista político-criminal, argumentando que hay excepcionales casos de multireincidentes que, de no tomarse en cuenta esa característica, podrían generar reacciones de carácter vindicativo o bien que las agencias policiales, en los países en que éstas operan con esas prácticas, podrían victimizarlos con ejecuciones sin proceso.
Sin duda que se trata de datos de realidad que, por desagradable que pueda resultar su reconocimiento, no pueden ser ignorados. Resulta absurdo confundir los planos del «ser» y del «deber ser», pretendiendo que lo que no debe ser, no es. Esta forma de proceder en el razonamiento jurídico no es más que una elusión de la realidad por parte del discurso penal, que no resulta tolerable.
En este sentido, creemos que cabe apelar al principio del derecho penal mínimo (Ferrajoli), conforme al cual, en el momento de la pena, el sistema penal debe operar como protección ante la perspectiva de que la amenaza de otro mal mayor e ilimitado se cierna sobre la persona. Sólo en tales extremos excepcionalísimos y que no pueden presumirse, sino que cabe probar en cada caso concreto, se justificaría una medida respecto de una persona que permitiese exceder el límite señalado por su culpabilidad de acto, y en la estricta cantidad de privación que sea necesaria para neutralizar ese peligro; fuera de esos rarísimos supuestos, bastará siempre con la pena que no supere la culpabilidad.
La desaparición de todas las formas de mayor gravedad punitiva fundada en un delito anterior, aparejaría también la ventaja de eliminar el registro de antecedentes penales (que resultaría innecesario), con lo cual desaparecería la consagración legal de la estigmatización.
La recuperación del pleno derecho penal de garantías daría un paso sumamente significativo con la abolición definitiva de la reincidencia y de sus cercanos conceptos, evocativos en todos los tiempos de las desviaciones autoritarias respecto de los principios fundamentales del derecho penal liberal y, especialmente, del estricto derecho penal de acto.
La Habana, agosto de 1990.
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TEISSEIRE, Edouard; La transportation pénale et la relégation d’aprés les Lois des 30 mai 1854 et 27 mai 1885, París, 1893
jueves, 18 de octubre de 2007
La crisis de las instituciones Democraticas
La crisis de la instituciones democraticas
JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO
Me tomo muy en serio a Bush, no porque sea un genio, sino por su determinación religiosa, lo más peligroso que puede haber en política. Felipe González.
Introducción
En el presente conflicto bélico podemos corroborar que las instituciones forjadas en la democracia están deterioradas y, por ende, faltas de credibilidad, lo que nos conduce a vivir en un desorden internacional. El poder de la fuerza, que fue el principio a través del cual se movían o construían las organizaciones políticas del ayer, cedió an-te el principio de la racionalidad, poniendo como eje de todas las instituciones al hombre. Empero, la involución o regresión de hoy nos lleva a la incerti-dumbre; es como volver al pasado, si me lo permiten, a una especie de reencarnación o clonación del Imperio Romano en el siglo XXI. De ahí el nombre de este seminario: Irak: causas e impactos de una guerra imperialista.El presente trabajo está dividido en tres puntos: analiza la institución de la representación política, la soberanía y el Estado laico como principios fundamentales del Estado de Derecho Democrático.Los constructores del estado de derechoAndré Hauriou, en su obra Derecho constitucional e instituciones políticas, plantea que “por considerables que hayan sido las aporta-ciones de Grecia y Roma al encuadramiento jurídico de los fenó-menos políticos, lo que se puede llamar el ‘Derecho Constitucional clásico’ comienza en la época moderna”. Posteriormente, nos di-ce que los países que contribuyeron a la creación del Estado Cons-titucional fueron Gran Bretaña, cuyo momento coincide con el final de la Edad Media, y Estados Unidos y Francia al final del si-glo XVIII”. Parece paradójico que los países que diseñaron el Derecho Constitucional Moderno con el objeto de “organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y de la libertad”, sean los destructores de lo que ellos crearon como principio fundamental de toda civilización.El mismo autor, André Hauriou, sostiene que “El Derecho Constitucional de la época moderna se organiza a partir del fenó-meno representativo y en torno al mismo”. Karl Loewestein, en su obra Teoría de la constitución, afirma que si esta institución ærepre-sentación políticaæ no hubiera aparecido, las sociedades estarían viviendo aún bajo gobiernos monolíticos.Considero que la fórmula representante-representado es importante en el funcionamiento del Estado moderno; no creo que alguien pueda decir lo contrario; claro, estoy refiriéndome a la fórmula pura de la representación política. Para nadie es desconocido cómo llegó al poder el presidente George W. Bush: a través de una elección altamente competitiva —por cierto, otro principio de la democracia—, vía el sufragio —por cierto, un valor de la democracia—; y de acuerdo a la fórmula de la representación política: representa al pueblo de Estados Unidos de Norteamérica. Empero, en el libro El futuro no es lo que era, de Felipe González y de Juan Luis Cebrián, el ex presidente español se hace una pregunta sin responderla, y creo que es una prueba irrefutable de la crisis de una institución democrática, como es la representación política. Pero, además, nos muestra el verdadero interés que está detrás del conflicto bélico; es decir, el verdadero rostro del impulsor de la guerra.Felipe González se plantea la pregunta en la siguiente narración: “Antonio Garrigues me espetaba el año pasado, durante un almuer-zo-debate: ‘No me discutirás que EU manda en la globalización’, y yo le contesté: ‘no lo discuto, mi única duda es quién manda en EU’”. Más adelante, en la conversación con Juan Luis Cebrián, nuevamen-te, Felipe González se vuelve a preguntar: “De todas maneras, sigue siendo una preocupación sustancial saber quién manda en Washing-ton. Si un presidente puede ser sometido a una crisis por un caso como el de Lewinsky, es evidente que el poder no está en la Presi-dencia. Tampoco lo veo, a estos efectos, en el Congreso”. Los poderes fácticos se han impuesto en Estados Unidos, Inglaterra y España, convirtiendo al poder formal, como en la Edad Media a través del feudalismo, en una simple figura decorativa o en una marioneta. Cuando se sostiene que los poderes fácticos se han impuesto al poder formal, se quiere decir, en el fondo, que esta invasión no es por una disposición libre y soberana de un pueblo a través de sus instituciones y mecanismos democráticos, sino las del poder fáctico que, montándose en las instituciones democráticas del Estado Constitucional —poder ejecutivo-legislativo—, ha dispuesto la in-vasión, no por seguridad de un pueblo —guerra preventiva— sino por expansión geoestratégica de un imperio.La poliarquía de Roberto Dahl se ha impuesto sobre la democracia, y eso es lo que está detrás del poder público norteamericano: la fuerza de la poliarquía sobre el poder formal o institucional (la industria armamentista, las grandes empresas trasnacionales, la religión, etcétera).La soberaníaUna cualidad o característica del Estado Moderno es la soberanía, a la que, entre otros, Nicola Matteuci considera eclipsada al decir que “en nuestro siglo el concepto político–jurídico de la soberanía ha entrado en crisis tanto en el plano teórico como en el práctico. En el plano teórico, con el predominio de las teorías constitucionalistas; en el plano práctico, con la crisis del Estado moderno, incapaz de ser un centro de poder único y autónomo, el sujeto exclusivo de la política, el único protagonista en el área internacional”.1 Se ha impuesto, amigos todos, un estado global sobre nuestro Estado-Nación; en el libro de Noan Chomsky y Heinz Dieterich: La sociedad global, dan cuenta con una gran claridad y profundidad de lo anterior. Recordemos algunos principios de la teoría sobre la soberanía.a) Soberanía interna. Esta soberanía proviene del término super omnia: poder sobre todas las cosas. Lo que convertía al Estado-nación en la entidad jerárquicamente superior de la comunidad política.Empero, esa potestad de todo pueblo de autogobernarse o auto administrarse sin ninguna injerencia del exterior, ha sido suprimi-da, y los Estados, como sostiene Julio María Sanguinetti, han deja-do de ser la entidad jerárquicamente superior de una sociedad, para convertirse en un coordinador de los esfuerzos de la comunidad; en otras palabras, el Estado ha perdido su esencia en manos del poder fáctico internacional: la globalización. La soberanía interna era una expresión de la independencia de los pueblos, la que se traducía en un proyecto de nación o proyecto de vida común, como se afirmaba en Francia.b) La soberanía externa no se basaba en el principio de super om-nia, o poder sobre todas las cosas, sino en el principio de igualdad; es decir, en la comunidad internacional todos los Estados son iguales, tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones; y, como un sí-mil de la teoría del pacto social que creó el Estado, de igual manera, a través de un pacto de los Estados se creó la Organización de las Naciones Unidas, una especie de super-Estado encargado de dirimir las controversias internacionales para garantizar la paz internacional. Más del 90% de la población mundial condena la invasión de Estados Unidos sobre Irak, porque ha violado los principios de la soberanía interna y externa al pueblo iraquí. Por cierto, la institución de la soberanía ha sido vejada por Estados Unidos en diversas ocasiones, en donde únicamente ha quedado en una mera denuncia pública, y de igual manera, como hoy, las Naciones Unidas no han cumplido con su noble fin. Pareciera que se está construyendo una nueva teoría sobre la soberanía, en la que diremos: Juan Bodino sostenía que la soberanía residía en el monarca; Juan Jacobo Rousseau consideró que la soberanía residía en el pueblo; los integrantes del estado global sostienen que la soberanía reside en el poderío económico y militar;2 en síntesis, reside en el imperio. Ésta es la real polítik. Por si alguien tiene duda de que el conflicto bélico no sea una invasión imperialista, permítanme transcribirles las siguientes líneas del ya citado libro de Felipe González y Juan Luis Cebrián: “Años después, durante una reunión de la OTAN en Madrid, estaba cenando con Lord Carrington y el Secretario de Estado y hubo un encon-tronazo a propósito de Noriega, el general panameño por cuya de-tención se produjo la terrible intervención americana, más tarde. Le dije que nunca había confiado en este personaje, al que conocía como Torrijos, y que ellos lo habían usado, primero, y ahora iban tras de él. Se irritó y, cuando acabamos la cena, Carrington comen-tó con su fina ironía: ‘ustedes y nosotros hemos sido países con im-perios, y sabemos que a los imperios se les respeta porque se les teme. Pero esos americanos son muy raros. Son un imperio, pero además desean que les quieran’ ”. La anterior cita se reproduce en muchos países con los mismos hechos; por ejemplo, en Afganistán con Osama Bin Laden y en Irak con Saddam Hussein.Para terminar con esta segunda institución, permítanme hacer los siguientes comentarios acerca de la Organización de las Naciones Unidas: esta noble institución nunca ha estado al nivel de las circuns-tancias históricas, y hoy, al no condenar moral y jurídicamente la invasión, sus integrantes están contribuyendo a enterrar a esta insti-tución; son una especie de incondicionales lacayos del imperialismo. Fueron pocos los Estados que se han manifestado en contra de esta invasión; los que lo han hecho, ha sido más a título personal que con las formalidades que se requieren.Existe la idea, dentro de Estado-nación, que la ley se aplica sólo a los pobres y no a los ricos; misma idea existe en la comunidad internacional: el Derecho Internacional se aplica sólo a los Estados pobres, no así a los Imperios; si no, vean la siguiente reflexión de Madeleine Albright: “Estados Unidos actuará de manera multilateral cuando pueda y unilateralmente cuando deba”.Jacqueline Peschard afirma que, “a pesar de lo antigua que es la noción de cultura política, el concepto propiamente dicho fue acu-ñado por la ciencia política norteamericana a mediados de los años cincuenta del presente siglo, en cierta medida como alternativa al concepto de ideología dominante de la escuela marxista y, por lo tanto, a su enfoque particular sobre la incidencia de las creencias, referentes simbólicos y actitudes sobre la política”. Tres valores supremos de la cultura política democrática son la libertad, la tolerancia y la legalidad. Estos principios los hizo a un lado Estados Unidos y actuó bajo el principio nazista de la Razón de Estado.La teoría de la guerra justa del siglo XVI ha quedado atrás; por ello, los hombres libres piden sanción a Estados Unidos; empero, este imperio ha sostenido que juzgará como criminales de guerra a los agredidos: ¿quién juzgará a Estados Unidos de genocidio?El estado laicoEl surgimiento del Estado moderno se da a partir de la transición de un mundo teocrático a un mundo antropocéntrico; es decir, se abandona la idea de que todo poder proviene de la divinidad, para sostener que el hombre es el centro de todas las cosas. Se afirmaba que mientras una comunidad viviera bajo la idea teocrática, no podía considerársele como Estado moderno, independientemente de que tuviera algunos elementos del Estado constitucional.En el presente conflicto bélico ambos Estados, el agresor y el agredido, imprimen en sus discursos argumentos religiosos;3 ambos se apoyan en su Dios; estamos en presencia de otra regresión del Estado constitucional democrático; cuando se le adjetiva a Bush de Baby Hitler, lo hacen con base en que tiene una estrategia, igual que Hitler, para dominar el mundo.Hay mucha gente especializada sobre este tópico, que afirma que George W. Bush supone que su misión responde al Plan Maes-tro de Dios: Bob Woodward.4 Jaime Avilés, en su columna “El Desfiladero”, que se publicó en el periódico La Jornada del sábado 5 de abril del presente año, na-rra las ideas religiosas de Bush, basadas en el fundamentalismo de los cristianos renacidos: “En 1987, el evangelista Billy Grahm, ami-go de Bush padre y famoso por sus prédicas en televisión, conven-ció a Bush hijo de que debía dejar el alcohol y la cocaína, y lo convirtió en un cristiano nacido otra vez. Al dar testimonio del mi-lagro que Cristo operó en él, WC escribió en su libro titulado A Charger Too Sep (Una misión que cumplir): ‘En 1999, al escuchar un sermón del reverendo Mark Craig, comprendí que Dios me llama-ba para que aceptara ser presidente de Estados Unidos’. Dos años después, cuando se derrumbaron las Torres Gemelas, declaró a Ti-me Megazine: ‘por la gracia de Dios yo estoy gobernando en estos momentos’. Entonces, el subdirector de Relaciones Públicas de la Casa Blanca, Tim Goeglein, afirmó que: ‘el Presidente Bush es el elegido de Dios en este tiempo, y lo digo con mucha humildad (Word Megazine)’”. Jaime Avilés, narra otra prueba de las ideas religiosas de Bush: “en otro pasaje de su autobiografía espiritual, WC relató su pere-grinación a Tierra Santa. Recuerda que un día de 1998, después de cenar, él y su esposa Laura, en compañía de un grupo de mormo-nes, metodistas, bautistas y judíos, se metieron en el Mar de Gali-lea, cerca del cerro de Megiddo y, tomados de la mano, se hincaron a rezar dentro del agua. De pronto, añade, una voz interior le dictó las siguientes palabras: ‘ahora el tiempo se acerca/nombrado por los profetas desde hace tanto/cuando todos conviviremos juntos/un pastor y un rebaño/ahora judío y gentil se encuentran/de muchas tierras lejanas/arrodillados ante el mismo altar/adorando al mismo señor’”.5El martes 8 de abril, el periódico La Jornada publica un trabajo del conocido articulista Molly-Ivins, con el título “Extrañezas de un país en guerra”. El citado articulista, entre otras extrañezas, co-menta: “La Austrialian Broadcasting Corporation informa que a los soldados estadounidenses en Irak se les está pidiendo que re-cen por Bush. A miles de marines se les repartió un panfleto, publi-cado por In Touch Ministries (Ministerios en contacto), titulado: ‘El deber de un cristiano’. Es un mini libro de oraciones que inclu-ye una tarjeta desprendible que puede ser enviada a la Casa Blanca asegurando que el soldado que firma está rezando por Bush. ‘He jurado rezar por usted, por su familia, por su equipo y por nuestras tropas durante estos tiempos de incertidumbre y tumulto…’ Que la paz de Dios sea su guía’ ”. Desde que inició la invasión, Bush funda sus discursos en Dios.6 Debemos señalar que Felipe González informa en su libro, El futuro no es lo que era, del apoyo del poder fáctico religioso a los hombres de derecha (Opus Dei), entre ellos a José María Aznar; recuerda así mismo la religiosidad con la que Bush padre se conducía en reuniones privadas.7Todo lo anterior, nos lleva a afirmar que, de ser cierto, como así parece ser, que no solamente es su fundamentalismo democrático el que argumenta Bush sobre su intervención sobre Irak, sino, y quizás lo más peligroso, también un fundamentalismo religioso, el de los cristianos renacidos, que habrá de convulsionar al mundo durante mucho tiempo. La política laica8 es un aspecto importante en el marco teórico del Estado de Derecho, y hoy está en entredicho, por la neopolítica teocrática de George W. Bush, que puede llevarnos a un mundo cuya característica fundamental sea la intolerancia.ConclusionesCoincido con el admirable e incansable Premio Nobel, José Saramago, en la necesidad de una revisión y reconstrucción de la democracia, pues como hemos visto, sus instituciones están en profunda crisis. Se habla de un nuevo orden internacional, pero si no está sustentado en el hombre, como eje de todas las cosas, estaremos en presencia de una dictadura global. Soy seguidor de la soberanía de Juan Jacobo Rousseau, el poder reside en el pueblo; a través de la historia así se ha demostrado; lo estamos viendo a través de los millones de seres humanos que se han y están manifestando en contra de la guerra.Termino irónicamente: también la historia nos ha demostrado que la última víctima de todo tirano ha sido su propia persona; los tiranos Blair, Aznar y Bush, independientemente de ser juzgados en el reino celestial, como diría San Agustín, en su obra La Ciudad de Dios, deberán ser juzgados en el paraíso terrenal por el hombre, por la humanidad.9¡Que así sea!EpólogoAl escribir estas líneas, estamos en el día 29 de abril de 2003; el imperio ha triunfado sobre Irak, lo han destruido en toda la extensión de la palabra; las miles de muertes de iraquíes están quedando en el olvido, pues las Naciones Unidas siguen con actitud solapadora y simuladora. No han encontrado las armas biológicas de destrucción masiva en Irak, que fue el argumento original para invadir a esta nación. La reconstrucción se ha convertido en un botín de las grandes empresas constructoras de Estados Unidos; se han apoderado de los pozos petroleros; empero, sigue sosteniendo el imperio que el pue-blo de Irak es dueño de su petróleo y de su futuro; como una prueba de ello, le han impuesto un gobierno. Sin embargo, las imágenes dantescas de la guerra siguen apa-reciendo en la televisión y medios escritos: un niño iraquí a quien le amputaron sus brazos y destruido su vientre, ha exclamado: ¡Quie-ro que me devuelvan mis brazos para trabajar. Ni en la montaña más grande se puede imaginar lo que estoy sufriendo, aquí, en la cama!Hay una canción del compositor argentino Leonardo Favio que, al recordar la muerte de sus seres queridos, lo lleva a decir en una estrofa de su canción: ¡Hoy no puedo cantar, no se puede cantar! Lo mismo digo yo: retumba constantemente en mi cerebro la imagen de ese niño iraquí sufriendo desconsoladamente: ¡Y así, no se puede escribir, no puedo escribir! Sus ojos aterrorizados son la mirada de la humanidad que ve en el horizonte la antesala de la tercera guerra mundial. ¡Ojalá, ojalá me equivoque!
1 Diccionario político. 2 Molina Piñeiro, Luis, Estructura del poder y reglas del juego político en México, UNAM, México, 1980, p. 19: “El Estado, anuncia Schelsky, será soberano en la me-dida que disponga de la mayor efectividad de los medios técnico-científicos apli-cados en una sociedad, quedando así caducos los conceptos que lo consideraron como expresión de la voluntad general, o encarnación de la nación, o creación di-vina, o destinatario de una misión filosófica, o instrumento de la humanidad, ya que la técnica moderna no necesita legitimación alguna; con ella se domina mien-tras funcione y, sobre todo, mientras funcione óptimamente… En este Estado técnico-científico, la soberanía popular se convierte en una ilusión, pues las deci-siones políticas de la conducción del Estado se toman de acuerdo con legalidades adjetivas científicamente controladas, convirtiéndose el gobierno en un órgano de administración de las necesidades objetivas y el parlamento en un órgano de control de la corrección objetiva”.3 San Mateo: Señales antes del fin. 3 Estando él en el Monte de los Olivos, los discípulos se le acercaron aparte, diciendo: —Dinos, ¿cuándo serán estas cosas y qué señal habrá de tu venida y del fin del siglo? 4 Respondiendo Jesús, les dijo —Mirad que nadie os engañe, 5 porque vendrán muchos en mi nombre, dicien-do: “Yo soy el Cristo”, y a muchos engañará. 6 Oiréis de guerras y rumores de guerras; mirad que no os turbéis, porque es necesario que todo esto acontezca, pero aún no es el fin. 7 Se levantará nación contra nación y reino contra reino; y habrá pestes, hambres y terremotos en diferentes lugares. 8 Pero todo esto es sólo principio de dolores. 9 Entonces os entregarán atribulación, os matarán y seréis odiados por todos por causa de mi nombre. 10 Muchos tropezarán entonces, y se entregarán unos a otros, y unos a otros se odiarán. 11 Muchos falsos profetas se levantarán y engañarán a muchos; 12 y por haberse multiplicado la maldad, el amor de muchos se enfriará. 13 Pero el que persevere hasta el fin, éste será salvo. 14 Y será predicado este evangelio del reino en todo el mundo para testimonio a todas las naciones, y entonces vendrá el fin. 23 Entonces, si alguno os dice: “Mi-rad, aquí está el Cristo”, o “Mirad, allí está”, no lo creáis, 24 porque se levantarán falsos profetas, y harán grandes señales y prodigios, de tal manera que engañarán, si es posible, aun a los escogidos.4 Véanse Krauze, León, El Mesías de Midland, pp. 34-34, y Gitlin, Todd, “Imperio, Mesianismo y Miopía”, Letras Libres, abril 2003, año V, número 52, pp. 14-17.5 The Guardian, enero 26 de 2003. 6 “En los últimos meses, en su intento de congregar a sus seguidores más vo-ciferantes, ha venido pulsando una tecla hasta ahora sorda: el mesianismo cristia-no. Veamos los siguientes pasajes de su informe presidencial de enero: Repito: este país y todos nuestros amigos somos lo único que hay entre un mundo de paz y un mundo de caos y alarma constante. Insisto: estamos llamados a defender la seguridad de nuestra población y las esperanzas de toda la humanidad. Y acepta-mos esta responsabilidad… La libertad que atesoramos no es el don de Estados Unidos al mundo, sino el don de Dios a la humanidad. No conocemos, porque no pretendemos conocer todos los designios de la Providencia, pero confiamos en ella, y depositamos nuestra confianza en el Dios amoroso que está detrás de toda la vida y de toda la historia” (Véase Gitlin, Todd, “Imperio, mesianismo y mio-pía”, Letras Libres, abril 2003, año V, núm. 52, p. 15).7 González, Felipe y José Luis Cebrián, El Futuro no es lo que era, Editorial Aguilar, Madrid, 2001, p. 110: “Sí, el viejo Bush sólo me invitó a rezar en cenas privadas, no en las oficiales”.8 “La defensa del laicismo frente a los discursos fundamentalistas es hoy más que nunca determinante. Sólo basta escuchar los del presidente de Estados Uni-dos, George W. Bush, para justificar el genocidio que lleva a cabo en Irak, o los de Saddam Hussein. Cada uno, con un discurso fundamentalista, cree tener la verdad absoluta, y en ese contexto el liberalismo sigue siendo una ideología vi-gente en defensa de los derechos de todos a creer o no, en tal o cual religión”. Historiadora Patricia Galeana, La Jornada, 9 de abril de 2003.9 “La perversión no tiene límites; pero dices orar por Dios y te crees un pre-destinado para la humanidad. Lo mismo pensaba Hitler al desatar la locura y que-rer dominar el mundo. El Dios de la vida te pedirá cuenta de tus crímenes. Eres responsable de crímenes de lesa humanidad y serás juzgado por tantas muertes y dolor contra el pueblo de Irak y otros…” “Hablas de Dios y reniegas de él. Ha-blas de libertad y la destruyes. Hablas de democracia y dignidad, y no vacilas en sacrificarlas en el altar del Dios Molok, tu Dios de destrucción y muerte. Hablas de los derechos humanos, violándolos sistemáticamente”. Pérez Esquivel, Adolfo, Carta a Bush: detén la matanza, Buenos Aires, abril 9 de 2003.
Autor y licencia
Camilo Valqui Cachi (coordinador) Extraído de: http://www.rebelion.org
JOSÉ GILBERTO GARZA GRIMALDO
Me tomo muy en serio a Bush, no porque sea un genio, sino por su determinación religiosa, lo más peligroso que puede haber en política. Felipe González.
Introducción
En el presente conflicto bélico podemos corroborar que las instituciones forjadas en la democracia están deterioradas y, por ende, faltas de credibilidad, lo que nos conduce a vivir en un desorden internacional. El poder de la fuerza, que fue el principio a través del cual se movían o construían las organizaciones políticas del ayer, cedió an-te el principio de la racionalidad, poniendo como eje de todas las instituciones al hombre. Empero, la involución o regresión de hoy nos lleva a la incerti-dumbre; es como volver al pasado, si me lo permiten, a una especie de reencarnación o clonación del Imperio Romano en el siglo XXI. De ahí el nombre de este seminario: Irak: causas e impactos de una guerra imperialista.El presente trabajo está dividido en tres puntos: analiza la institución de la representación política, la soberanía y el Estado laico como principios fundamentales del Estado de Derecho Democrático.Los constructores del estado de derechoAndré Hauriou, en su obra Derecho constitucional e instituciones políticas, plantea que “por considerables que hayan sido las aporta-ciones de Grecia y Roma al encuadramiento jurídico de los fenó-menos políticos, lo que se puede llamar el ‘Derecho Constitucional clásico’ comienza en la época moderna”. Posteriormente, nos di-ce que los países que contribuyeron a la creación del Estado Cons-titucional fueron Gran Bretaña, cuyo momento coincide con el final de la Edad Media, y Estados Unidos y Francia al final del si-glo XVIII”. Parece paradójico que los países que diseñaron el Derecho Constitucional Moderno con el objeto de “organizar, en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y de la libertad”, sean los destructores de lo que ellos crearon como principio fundamental de toda civilización.El mismo autor, André Hauriou, sostiene que “El Derecho Constitucional de la época moderna se organiza a partir del fenó-meno representativo y en torno al mismo”. Karl Loewestein, en su obra Teoría de la constitución, afirma que si esta institución ærepre-sentación políticaæ no hubiera aparecido, las sociedades estarían viviendo aún bajo gobiernos monolíticos.Considero que la fórmula representante-representado es importante en el funcionamiento del Estado moderno; no creo que alguien pueda decir lo contrario; claro, estoy refiriéndome a la fórmula pura de la representación política. Para nadie es desconocido cómo llegó al poder el presidente George W. Bush: a través de una elección altamente competitiva —por cierto, otro principio de la democracia—, vía el sufragio —por cierto, un valor de la democracia—; y de acuerdo a la fórmula de la representación política: representa al pueblo de Estados Unidos de Norteamérica. Empero, en el libro El futuro no es lo que era, de Felipe González y de Juan Luis Cebrián, el ex presidente español se hace una pregunta sin responderla, y creo que es una prueba irrefutable de la crisis de una institución democrática, como es la representación política. Pero, además, nos muestra el verdadero interés que está detrás del conflicto bélico; es decir, el verdadero rostro del impulsor de la guerra.Felipe González se plantea la pregunta en la siguiente narración: “Antonio Garrigues me espetaba el año pasado, durante un almuer-zo-debate: ‘No me discutirás que EU manda en la globalización’, y yo le contesté: ‘no lo discuto, mi única duda es quién manda en EU’”. Más adelante, en la conversación con Juan Luis Cebrián, nuevamen-te, Felipe González se vuelve a preguntar: “De todas maneras, sigue siendo una preocupación sustancial saber quién manda en Washing-ton. Si un presidente puede ser sometido a una crisis por un caso como el de Lewinsky, es evidente que el poder no está en la Presi-dencia. Tampoco lo veo, a estos efectos, en el Congreso”. Los poderes fácticos se han impuesto en Estados Unidos, Inglaterra y España, convirtiendo al poder formal, como en la Edad Media a través del feudalismo, en una simple figura decorativa o en una marioneta. Cuando se sostiene que los poderes fácticos se han impuesto al poder formal, se quiere decir, en el fondo, que esta invasión no es por una disposición libre y soberana de un pueblo a través de sus instituciones y mecanismos democráticos, sino las del poder fáctico que, montándose en las instituciones democráticas del Estado Constitucional —poder ejecutivo-legislativo—, ha dispuesto la in-vasión, no por seguridad de un pueblo —guerra preventiva— sino por expansión geoestratégica de un imperio.La poliarquía de Roberto Dahl se ha impuesto sobre la democracia, y eso es lo que está detrás del poder público norteamericano: la fuerza de la poliarquía sobre el poder formal o institucional (la industria armamentista, las grandes empresas trasnacionales, la religión, etcétera).La soberaníaUna cualidad o característica del Estado Moderno es la soberanía, a la que, entre otros, Nicola Matteuci considera eclipsada al decir que “en nuestro siglo el concepto político–jurídico de la soberanía ha entrado en crisis tanto en el plano teórico como en el práctico. En el plano teórico, con el predominio de las teorías constitucionalistas; en el plano práctico, con la crisis del Estado moderno, incapaz de ser un centro de poder único y autónomo, el sujeto exclusivo de la política, el único protagonista en el área internacional”.1 Se ha impuesto, amigos todos, un estado global sobre nuestro Estado-Nación; en el libro de Noan Chomsky y Heinz Dieterich: La sociedad global, dan cuenta con una gran claridad y profundidad de lo anterior. Recordemos algunos principios de la teoría sobre la soberanía.a) Soberanía interna. Esta soberanía proviene del término super omnia: poder sobre todas las cosas. Lo que convertía al Estado-nación en la entidad jerárquicamente superior de la comunidad política.Empero, esa potestad de todo pueblo de autogobernarse o auto administrarse sin ninguna injerencia del exterior, ha sido suprimi-da, y los Estados, como sostiene Julio María Sanguinetti, han deja-do de ser la entidad jerárquicamente superior de una sociedad, para convertirse en un coordinador de los esfuerzos de la comunidad; en otras palabras, el Estado ha perdido su esencia en manos del poder fáctico internacional: la globalización. La soberanía interna era una expresión de la independencia de los pueblos, la que se traducía en un proyecto de nación o proyecto de vida común, como se afirmaba en Francia.b) La soberanía externa no se basaba en el principio de super om-nia, o poder sobre todas las cosas, sino en el principio de igualdad; es decir, en la comunidad internacional todos los Estados son iguales, tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones; y, como un sí-mil de la teoría del pacto social que creó el Estado, de igual manera, a través de un pacto de los Estados se creó la Organización de las Naciones Unidas, una especie de super-Estado encargado de dirimir las controversias internacionales para garantizar la paz internacional. Más del 90% de la población mundial condena la invasión de Estados Unidos sobre Irak, porque ha violado los principios de la soberanía interna y externa al pueblo iraquí. Por cierto, la institución de la soberanía ha sido vejada por Estados Unidos en diversas ocasiones, en donde únicamente ha quedado en una mera denuncia pública, y de igual manera, como hoy, las Naciones Unidas no han cumplido con su noble fin. Pareciera que se está construyendo una nueva teoría sobre la soberanía, en la que diremos: Juan Bodino sostenía que la soberanía residía en el monarca; Juan Jacobo Rousseau consideró que la soberanía residía en el pueblo; los integrantes del estado global sostienen que la soberanía reside en el poderío económico y militar;2 en síntesis, reside en el imperio. Ésta es la real polítik. Por si alguien tiene duda de que el conflicto bélico no sea una invasión imperialista, permítanme transcribirles las siguientes líneas del ya citado libro de Felipe González y Juan Luis Cebrián: “Años después, durante una reunión de la OTAN en Madrid, estaba cenando con Lord Carrington y el Secretario de Estado y hubo un encon-tronazo a propósito de Noriega, el general panameño por cuya de-tención se produjo la terrible intervención americana, más tarde. Le dije que nunca había confiado en este personaje, al que conocía como Torrijos, y que ellos lo habían usado, primero, y ahora iban tras de él. Se irritó y, cuando acabamos la cena, Carrington comen-tó con su fina ironía: ‘ustedes y nosotros hemos sido países con im-perios, y sabemos que a los imperios se les respeta porque se les teme. Pero esos americanos son muy raros. Son un imperio, pero además desean que les quieran’ ”. La anterior cita se reproduce en muchos países con los mismos hechos; por ejemplo, en Afganistán con Osama Bin Laden y en Irak con Saddam Hussein.Para terminar con esta segunda institución, permítanme hacer los siguientes comentarios acerca de la Organización de las Naciones Unidas: esta noble institución nunca ha estado al nivel de las circuns-tancias históricas, y hoy, al no condenar moral y jurídicamente la invasión, sus integrantes están contribuyendo a enterrar a esta insti-tución; son una especie de incondicionales lacayos del imperialismo. Fueron pocos los Estados que se han manifestado en contra de esta invasión; los que lo han hecho, ha sido más a título personal que con las formalidades que se requieren.Existe la idea, dentro de Estado-nación, que la ley se aplica sólo a los pobres y no a los ricos; misma idea existe en la comunidad internacional: el Derecho Internacional se aplica sólo a los Estados pobres, no así a los Imperios; si no, vean la siguiente reflexión de Madeleine Albright: “Estados Unidos actuará de manera multilateral cuando pueda y unilateralmente cuando deba”.Jacqueline Peschard afirma que, “a pesar de lo antigua que es la noción de cultura política, el concepto propiamente dicho fue acu-ñado por la ciencia política norteamericana a mediados de los años cincuenta del presente siglo, en cierta medida como alternativa al concepto de ideología dominante de la escuela marxista y, por lo tanto, a su enfoque particular sobre la incidencia de las creencias, referentes simbólicos y actitudes sobre la política”. Tres valores supremos de la cultura política democrática son la libertad, la tolerancia y la legalidad. Estos principios los hizo a un lado Estados Unidos y actuó bajo el principio nazista de la Razón de Estado.La teoría de la guerra justa del siglo XVI ha quedado atrás; por ello, los hombres libres piden sanción a Estados Unidos; empero, este imperio ha sostenido que juzgará como criminales de guerra a los agredidos: ¿quién juzgará a Estados Unidos de genocidio?El estado laicoEl surgimiento del Estado moderno se da a partir de la transición de un mundo teocrático a un mundo antropocéntrico; es decir, se abandona la idea de que todo poder proviene de la divinidad, para sostener que el hombre es el centro de todas las cosas. Se afirmaba que mientras una comunidad viviera bajo la idea teocrática, no podía considerársele como Estado moderno, independientemente de que tuviera algunos elementos del Estado constitucional.En el presente conflicto bélico ambos Estados, el agresor y el agredido, imprimen en sus discursos argumentos religiosos;3 ambos se apoyan en su Dios; estamos en presencia de otra regresión del Estado constitucional democrático; cuando se le adjetiva a Bush de Baby Hitler, lo hacen con base en que tiene una estrategia, igual que Hitler, para dominar el mundo.Hay mucha gente especializada sobre este tópico, que afirma que George W. Bush supone que su misión responde al Plan Maes-tro de Dios: Bob Woodward.4 Jaime Avilés, en su columna “El Desfiladero”, que se publicó en el periódico La Jornada del sábado 5 de abril del presente año, na-rra las ideas religiosas de Bush, basadas en el fundamentalismo de los cristianos renacidos: “En 1987, el evangelista Billy Grahm, ami-go de Bush padre y famoso por sus prédicas en televisión, conven-ció a Bush hijo de que debía dejar el alcohol y la cocaína, y lo convirtió en un cristiano nacido otra vez. Al dar testimonio del mi-lagro que Cristo operó en él, WC escribió en su libro titulado A Charger Too Sep (Una misión que cumplir): ‘En 1999, al escuchar un sermón del reverendo Mark Craig, comprendí que Dios me llama-ba para que aceptara ser presidente de Estados Unidos’. Dos años después, cuando se derrumbaron las Torres Gemelas, declaró a Ti-me Megazine: ‘por la gracia de Dios yo estoy gobernando en estos momentos’. Entonces, el subdirector de Relaciones Públicas de la Casa Blanca, Tim Goeglein, afirmó que: ‘el Presidente Bush es el elegido de Dios en este tiempo, y lo digo con mucha humildad (Word Megazine)’”. Jaime Avilés, narra otra prueba de las ideas religiosas de Bush: “en otro pasaje de su autobiografía espiritual, WC relató su pere-grinación a Tierra Santa. Recuerda que un día de 1998, después de cenar, él y su esposa Laura, en compañía de un grupo de mormo-nes, metodistas, bautistas y judíos, se metieron en el Mar de Gali-lea, cerca del cerro de Megiddo y, tomados de la mano, se hincaron a rezar dentro del agua. De pronto, añade, una voz interior le dictó las siguientes palabras: ‘ahora el tiempo se acerca/nombrado por los profetas desde hace tanto/cuando todos conviviremos juntos/un pastor y un rebaño/ahora judío y gentil se encuentran/de muchas tierras lejanas/arrodillados ante el mismo altar/adorando al mismo señor’”.5El martes 8 de abril, el periódico La Jornada publica un trabajo del conocido articulista Molly-Ivins, con el título “Extrañezas de un país en guerra”. El citado articulista, entre otras extrañezas, co-menta: “La Austrialian Broadcasting Corporation informa que a los soldados estadounidenses en Irak se les está pidiendo que re-cen por Bush. A miles de marines se les repartió un panfleto, publi-cado por In Touch Ministries (Ministerios en contacto), titulado: ‘El deber de un cristiano’. Es un mini libro de oraciones que inclu-ye una tarjeta desprendible que puede ser enviada a la Casa Blanca asegurando que el soldado que firma está rezando por Bush. ‘He jurado rezar por usted, por su familia, por su equipo y por nuestras tropas durante estos tiempos de incertidumbre y tumulto…’ Que la paz de Dios sea su guía’ ”. Desde que inició la invasión, Bush funda sus discursos en Dios.6 Debemos señalar que Felipe González informa en su libro, El futuro no es lo que era, del apoyo del poder fáctico religioso a los hombres de derecha (Opus Dei), entre ellos a José María Aznar; recuerda así mismo la religiosidad con la que Bush padre se conducía en reuniones privadas.7Todo lo anterior, nos lleva a afirmar que, de ser cierto, como así parece ser, que no solamente es su fundamentalismo democrático el que argumenta Bush sobre su intervención sobre Irak, sino, y quizás lo más peligroso, también un fundamentalismo religioso, el de los cristianos renacidos, que habrá de convulsionar al mundo durante mucho tiempo. La política laica8 es un aspecto importante en el marco teórico del Estado de Derecho, y hoy está en entredicho, por la neopolítica teocrática de George W. Bush, que puede llevarnos a un mundo cuya característica fundamental sea la intolerancia.ConclusionesCoincido con el admirable e incansable Premio Nobel, José Saramago, en la necesidad de una revisión y reconstrucción de la democracia, pues como hemos visto, sus instituciones están en profunda crisis. Se habla de un nuevo orden internacional, pero si no está sustentado en el hombre, como eje de todas las cosas, estaremos en presencia de una dictadura global. Soy seguidor de la soberanía de Juan Jacobo Rousseau, el poder reside en el pueblo; a través de la historia así se ha demostrado; lo estamos viendo a través de los millones de seres humanos que se han y están manifestando en contra de la guerra.Termino irónicamente: también la historia nos ha demostrado que la última víctima de todo tirano ha sido su propia persona; los tiranos Blair, Aznar y Bush, independientemente de ser juzgados en el reino celestial, como diría San Agustín, en su obra La Ciudad de Dios, deberán ser juzgados en el paraíso terrenal por el hombre, por la humanidad.9¡Que así sea!EpólogoAl escribir estas líneas, estamos en el día 29 de abril de 2003; el imperio ha triunfado sobre Irak, lo han destruido en toda la extensión de la palabra; las miles de muertes de iraquíes están quedando en el olvido, pues las Naciones Unidas siguen con actitud solapadora y simuladora. No han encontrado las armas biológicas de destrucción masiva en Irak, que fue el argumento original para invadir a esta nación. La reconstrucción se ha convertido en un botín de las grandes empresas constructoras de Estados Unidos; se han apoderado de los pozos petroleros; empero, sigue sosteniendo el imperio que el pue-blo de Irak es dueño de su petróleo y de su futuro; como una prueba de ello, le han impuesto un gobierno. Sin embargo, las imágenes dantescas de la guerra siguen apa-reciendo en la televisión y medios escritos: un niño iraquí a quien le amputaron sus brazos y destruido su vientre, ha exclamado: ¡Quie-ro que me devuelvan mis brazos para trabajar. Ni en la montaña más grande se puede imaginar lo que estoy sufriendo, aquí, en la cama!Hay una canción del compositor argentino Leonardo Favio que, al recordar la muerte de sus seres queridos, lo lleva a decir en una estrofa de su canción: ¡Hoy no puedo cantar, no se puede cantar! Lo mismo digo yo: retumba constantemente en mi cerebro la imagen de ese niño iraquí sufriendo desconsoladamente: ¡Y así, no se puede escribir, no puedo escribir! Sus ojos aterrorizados son la mirada de la humanidad que ve en el horizonte la antesala de la tercera guerra mundial. ¡Ojalá, ojalá me equivoque!
1 Diccionario político. 2 Molina Piñeiro, Luis, Estructura del poder y reglas del juego político en México, UNAM, México, 1980, p. 19: “El Estado, anuncia Schelsky, será soberano en la me-dida que disponga de la mayor efectividad de los medios técnico-científicos apli-cados en una sociedad, quedando así caducos los conceptos que lo consideraron como expresión de la voluntad general, o encarnación de la nación, o creación di-vina, o destinatario de una misión filosófica, o instrumento de la humanidad, ya que la técnica moderna no necesita legitimación alguna; con ella se domina mien-tras funcione y, sobre todo, mientras funcione óptimamente… En este Estado técnico-científico, la soberanía popular se convierte en una ilusión, pues las deci-siones políticas de la conducción del Estado se toman de acuerdo con legalidades adjetivas científicamente controladas, convirtiéndose el gobierno en un órgano de administración de las necesidades objetivas y el parlamento en un órgano de control de la corrección objetiva”.3 San Mateo: Señales antes del fin. 3 Estando él en el Monte de los Olivos, los discípulos se le acercaron aparte, diciendo: —Dinos, ¿cuándo serán estas cosas y qué señal habrá de tu venida y del fin del siglo? 4 Respondiendo Jesús, les dijo —Mirad que nadie os engañe, 5 porque vendrán muchos en mi nombre, dicien-do: “Yo soy el Cristo”, y a muchos engañará. 6 Oiréis de guerras y rumores de guerras; mirad que no os turbéis, porque es necesario que todo esto acontezca, pero aún no es el fin. 7 Se levantará nación contra nación y reino contra reino; y habrá pestes, hambres y terremotos en diferentes lugares. 8 Pero todo esto es sólo principio de dolores. 9 Entonces os entregarán atribulación, os matarán y seréis odiados por todos por causa de mi nombre. 10 Muchos tropezarán entonces, y se entregarán unos a otros, y unos a otros se odiarán. 11 Muchos falsos profetas se levantarán y engañarán a muchos; 12 y por haberse multiplicado la maldad, el amor de muchos se enfriará. 13 Pero el que persevere hasta el fin, éste será salvo. 14 Y será predicado este evangelio del reino en todo el mundo para testimonio a todas las naciones, y entonces vendrá el fin. 23 Entonces, si alguno os dice: “Mi-rad, aquí está el Cristo”, o “Mirad, allí está”, no lo creáis, 24 porque se levantarán falsos profetas, y harán grandes señales y prodigios, de tal manera que engañarán, si es posible, aun a los escogidos.4 Véanse Krauze, León, El Mesías de Midland, pp. 34-34, y Gitlin, Todd, “Imperio, Mesianismo y Miopía”, Letras Libres, abril 2003, año V, número 52, pp. 14-17.5 The Guardian, enero 26 de 2003. 6 “En los últimos meses, en su intento de congregar a sus seguidores más vo-ciferantes, ha venido pulsando una tecla hasta ahora sorda: el mesianismo cristia-no. Veamos los siguientes pasajes de su informe presidencial de enero: Repito: este país y todos nuestros amigos somos lo único que hay entre un mundo de paz y un mundo de caos y alarma constante. Insisto: estamos llamados a defender la seguridad de nuestra población y las esperanzas de toda la humanidad. Y acepta-mos esta responsabilidad… La libertad que atesoramos no es el don de Estados Unidos al mundo, sino el don de Dios a la humanidad. No conocemos, porque no pretendemos conocer todos los designios de la Providencia, pero confiamos en ella, y depositamos nuestra confianza en el Dios amoroso que está detrás de toda la vida y de toda la historia” (Véase Gitlin, Todd, “Imperio, mesianismo y mio-pía”, Letras Libres, abril 2003, año V, núm. 52, p. 15).7 González, Felipe y José Luis Cebrián, El Futuro no es lo que era, Editorial Aguilar, Madrid, 2001, p. 110: “Sí, el viejo Bush sólo me invitó a rezar en cenas privadas, no en las oficiales”.8 “La defensa del laicismo frente a los discursos fundamentalistas es hoy más que nunca determinante. Sólo basta escuchar los del presidente de Estados Uni-dos, George W. Bush, para justificar el genocidio que lleva a cabo en Irak, o los de Saddam Hussein. Cada uno, con un discurso fundamentalista, cree tener la verdad absoluta, y en ese contexto el liberalismo sigue siendo una ideología vi-gente en defensa de los derechos de todos a creer o no, en tal o cual religión”. Historiadora Patricia Galeana, La Jornada, 9 de abril de 2003.9 “La perversión no tiene límites; pero dices orar por Dios y te crees un pre-destinado para la humanidad. Lo mismo pensaba Hitler al desatar la locura y que-rer dominar el mundo. El Dios de la vida te pedirá cuenta de tus crímenes. Eres responsable de crímenes de lesa humanidad y serás juzgado por tantas muertes y dolor contra el pueblo de Irak y otros…” “Hablas de Dios y reniegas de él. Ha-blas de libertad y la destruyes. Hablas de democracia y dignidad, y no vacilas en sacrificarlas en el altar del Dios Molok, tu Dios de destrucción y muerte. Hablas de los derechos humanos, violándolos sistemáticamente”. Pérez Esquivel, Adolfo, Carta a Bush: detén la matanza, Buenos Aires, abril 9 de 2003.
Autor y licencia
Camilo Valqui Cachi (coordinador) Extraído de: http://www.rebelion.org
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