exposicion

ACCION DE REPETICION

1. EVOLUCION HISTÓRICA Y NORMATIVA

El panorama normativo nos muestra que si bien la acción de repetición adquiere raigambre constitucional en 1991 los antecedentes legislativos se remontan a 1983.

En efecto el decreto 222 de ese año (Estatuto de Contratación de la administración Publica) establecía la responsabilidad civil de os empleados oficiales por los perjuicios que acusaran a las entidades originados en la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos y formalidades legales (Art. 290 del decto) la acción respectiva podía ser instaurada por el representante legal de la entidad contratante o por la Procuraduría General de la Nación y se establecía que para esta acción la responsabilidad del funcionario o exfuncionario se reducía exclusivamente a los casos de culpa grave y dolo

Posteriormente el decreto 01 de 1984 (código contencioso administrativo) estableció la responsabilidad genérica,-ya no solo originada en actividad contractual- de los funcionarios por los daños que causen por culpa grave o dolo en el ejercicio de sus funciones y previo expresamente que ante sentencia condenatoria “la entidad repetirá contra el funcionario por lo que le correspondiere” ibd Art. 78.

En el mismo sentido los decretos 1222 y 1333 de 1986 establecieron que los departamentos y los municipios repetirían, contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que hubiere pagado por esta causa. La violación de la ley, para estos efectos, debía ser manifiesta y ostensible.

• Expedida la constitución de 1991, que como veremos se refiere expresamente a la acción de repetición, la ley 80 de 1993 regulo el tema en el marco de la actividad contractual en cuanto a supuestos y titularidad.
• La ley 270 de 1996 ley estatutaria de la administración publica, reglamento la acción respecto del funcionario y el empleado judicial.
• La ley 446 de 1998 estableció el deber de promover la acción cuando las entidades publicas resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o deservidor publico, atribuyo competencia para el conocimiento de esta acción y determino su caducidad.
• Finalmente la ley 678 del 3 de agosto de 2001 reglamento el tema de la responsabilidad patrimonial de los agentes del estado tanto a través de la acción de repetición como mediante a través del llamamiento en garantía


2. EVOLUCIÓN DOCTRINAL

2.1 CARACTERISTICAS PRINCIPALES DE LA ACCION DE REPETICION

1. la acción de repetición es obligatoria, de conformidad con lo señalado en el artículo 4 de la ley 678 de 2001, y debe ser entablada por el Representante Legal de la entidad pública condenada a pagar una suma de dinero mediante una sentencia judicial o en una conciliación. Si el Representante de la entidad perjudicada no lo hiciere en un término de 6 meses, incurrirá en falta disciplinaria, causal de destitución, y en tal caso, podrá ser interpuesta por el Ministerio Público o por la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y del Derecho. Para exonerarse de la obligatoriedad de su formulación, el representante legal de la entidad pública deberá obtener concepto del Comité de Conciliación de la entidad, en el cual se expresen las razones por las cuales el Comité consideró que no existe dolo o culpa grave de algún funcionario en los hechos que motivaron la condena o la conciliación.


2. la acción de repetición no es desistible, articulo 7 ley 608 de 2001 ...

“ninguna de las entidades legitimadas para interponer acción de repetición podrán desistir de ellas”.

Para que proceda la acción de repetición es necesario que se reúnan los siguientes requisitos:


3. Que exista una sentencia o conciliación proferida en un proceso de responsabilidad patrimonial contra el Estado8, (artículo 7 de la ley 678 de 2001).

4. Que la sentencia o la conciliación haya sido integralmente pagada por la entidad pública, puesto que la caducidad de la acción se cuenta a partir de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública (artículo 11 de la ley 678 de 2001).

5. Que por acta del Comité de Conciliación de la entidad pública, se haya conceptuado la procedencia de la acción expresando las razones por las cuales el Comité considera que existe dolo o culpa grave de algún funcionario, o del contratista o de un interventor o de un particular que ejerza funciones públicas (parágrafo primero del artículo 2 de la ley 678 de 2001).


2.2 CONCEPTO

Acción civil de carácter patrimonial, de obligatorio ejercicio para la entidad publica, contra el servidor, el exservidor público o el particular que en ejercicio de sus funciones públicas haya ocasionado perjuicios con dolo o culpa grave, y por las cuales ha sido declarada responsable patrimonialmente la entidad publica.

Para los mismos fines, dentro de los procesos que se les adelantan, como demandadas las entidades pueden llamar en garantía a los sujetos pasivos de esta acción

2.3 TITULARIDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

La ley 608 de 2001, expedida en procura de hacer efectiva la recuperación del patrimonio publico mermado por las condenas imputables a conductas irregulares de los agentes estatales, derogo el articulo 54 de la ley 80 de 1993 estatuto de la contratación estatal que permite a cualquier persona el ejercicio de la acción de repetición. Ahora solo están facultados para instaurar la acción de repetición o el llamamiento en garantía la “entidad” que haya hecho el pago que como resultado hubiese sido condenada o hubiese conciliado, como resultado de una actuación dolosa o gravemente culposa imputable a uno de sus agentes, cuando el inculpado no estuvo vinculado al proceso contencioso administrativo en el cual se profirió el fallo de condena en contra de la entidad

2.4 COMPETENCIA

Es competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa conocer de la acción de repetición, mecanismo que dentro del procedimiento contencioso administrativo tiene su origen en los artículos 777 y 78 del C.C.A. por tanto la demanda debe presentarse ante el juzgado o tribunal que profirió la condena. Si se trata de una conciliación, será competente el tribunal que la haya aprobado, o el tribunal del departamento donde se haya resuelto el conflicto.

Los procesos adelantados contra el presidente de la republica, de los ministros o los altos funcionarios de cualquiera de las tres ramas del poder publico o de los organismos de control, son del conocimiento del consejo de estado privativamente y en única instancia, si la demanda se instaura contra miembros del consejo de estado es competente la corte suprema de justicia.


2.5 SUJETOS PASIVOS

La acción estará dirigida contra toda clase de servidores públicos o deservidores, contratitas interventores, asesores, consultores o contra las personas particulares que ejercen funciones publicas que en ejercicio de cometidos estatales hayan actuado con dolo o culpa grave, con los cuales hayan inflingido daños antijurídicos, imputables a una entidad publica y en consecuencia, esta haya debido cubrir el monto de la indemnización por haber sido declarada responsable patrimonialmente.

2.6 ACTUACIONES CAUSANTES DE LA ACCION DE REPETICIÓN

Dan lugar ala acción de repetición, las condenas efectivamente pagada por el estado o sus entidades: el proceso pudo haber sido de nulidad de restablecimiento del derecho, de reparación directa, contractual, de acciones de tutela, de grupo, ect basta que en cualquiera de ellos se hubiera condenado a la entidad oficial a pagar valores apreciables en dinero, para que surjan en su favor la titularidad de la acción susceptible de instaurarse contra el agente o funcionario que obro con dolo o culpa grave.

El pago también puede haber sido acordado en conciliación – judicial o extrajudicial-, o mediante algún mecanismo diferente de terminación de un conflicto. La ley 288 de 1996 prevé una conciliación especial para el pago de indemnizaciones de perjuicios causados por violación de derechos humanos declarado por el comité de derechos humanos del pacto internacional de derechos civiles y políticos o por la comisión interamericana de derechos humanos.

Las indemnizaciones que se paguen de acuerdo con lo previsto en dicha ley dan lugar al ejercicio de la acción de repetición.

Así mismo teniendo en cuenta el artículo 2 de la ley 608 de 2001 es importante resaltar que esta acción no seria apropiada para eventos en que el estado o sus entidades hayan debido devolver bienes decomisados. Dicho de otra manera, conforme al texto legal, la acción de repetición no procede cuando las entidades publicas son condenada ala devolución de bienes aun si legare a comprobarse que ha dicha recuperación subyacen conductas delictuosas de agentes estatales; pues de acuerdo con el tenor literal de la norma, los únicos valores recuperables para el erario mediante la acción de repetición serian las sumas que debieron pagarse por concepto de indemnización.





2.7 OBLIGATORIEDAD DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

Dentro de los seis meses siguientes al pago de los perjuicios, la entidad que ha efectuado tal erogación debe presentar la correspondiente demanda, salvo que hubiese operado el llamamiento en garantía y que el llamado hubiese sido absuelto. Este término para iniciar la acción de repetición es diferente ala caducidad, que es de dos años. Los seis meses señalados por la ley constituyen un plazo perentorio para que ele representante legal de la entidad que ha hecho el desembolso, inicie la acción. Transcurrido este término, sin cumplir con la presentación de la demanda, incurre en falta disciplinaria, sancionable con destitución.

Pero el proceso también puede instaurase por el ministerio publico o por el ministerio de justicia si la condena fue contra entidad de orden nacional. Además cualquier persona puede en ejercicio del derecho de petición, instar a los titulares de la acción para que procedan a incoarla

2.8 TRAMITE DE LA ACCIÓN DE REPETICIÓN

El proceso de repetición se tramita como los de responsabilidad extracontractual. No procede el desistimiento, pero es posible la conciliación en los mismos términos que en la acción de reparación directa

2.9 RESPONSABILIDAD DEL DEMANDADO

Del examen de los textos legales puede inferirse que la responsabilidad del servidor publico es de carácter subjetivo en cuanto requiere para configurarse , de un componente psíquico conducta dolosa o gravemente culposa, en cambio cuando se entra a repetir contra una particular, no entra para consideración estos aspectos subjetivos de dolo o culpa grave. Basta que la persona particular haya causado el daño ala administración para que se vea abocada a la necesidad de responder ante la jurisdicción ordinaria.

Otro aspecto para tener en cuenta es la fuente para la responsabilidad estatal, que a su vez da origen a la acción de repetición. Dado que la carta no distingue, es lógico concluir que la condena, contra la entidad oficial puede haberse dado contractual o extracontractualmente. Dicho con otras palabras, siempre que un organismo de derecho publico sea condenado patrimonialmente a indemnizar dañosa antijurídicos, dentro de cualquier proceso contencioso administrativo, la entidad podrá demandar al servidor publico autor de la conducta dolosa o gravemente culposa para efectos de recuperar el dinero que hubo de pagar por tal concepto.


2.9.1 Elementos de la responsabilidad

 Presunciones:

En principio como ya habíamos dicho corresponde ala entidad demandante probar el dolo o la culpa grave, pero la ley ha establecido en forma expresa y taxativa unos eventos en los que operan presunciones de dolo y culpa grave, y en consecuencia, invierten la carga de la prueba. Al hincar la acción de repetición tenemos un proceso previo, que culmino con una sentencia que condeno ala administración a la indemnización de un daño antijurídico, que efectivamente ya se pago. Este pago constituye un detrimento patrimonial para la entidad estatal, es decir en si mismo constituye un daño patrimonial para ella.

Lo que se va a discutir en el proceso de repetición es si la condena fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente el código civil nos orienta al respecto:

El dolo no se presume sino en los casos previstos por la ley, en los demás debe probarse. Art. 1516 Cc

En la ley estatutaria de la administración de justicia, en cuanto ala responsabilidad del funcionario y del empleado judicial, igualmente se ha establecido eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo para efectos de la acción de repetición, tema que como se observa no es enteramente nuevo en ordenamiento nacional y paso con éxito el control previo en la corte constitucional.

 Dolo:

El articulo 5 de la ley 678 de 2001 señala que el dolo es:

. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado.

Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas:

1. Obrar con desviación de poder.

2. Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento.

3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración.

4. Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial.

De las 5 causas de presunción del dolo las 3 primeras tienen relación con la teoría del acto administrativo:

a. la desviación de poder es una de las causales de nulidad de los actos administrativos. Incurriría en desviación de poder el agente que expide un acto para perseguir un fin diferente al interés general o finalidad opuesta a la ley. Ante demanda del funcionario declarado insubsistente, generalmente por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, declarada la nulidad del acto por encontrarse probada – en forma directa o indirecta- la causal de desviación de poder, y habiéndose pagado la condena relacionada con los salarios y prestaciones dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro efectivo, la administración habrá de demandar mediante acción de repetición al agente, cuya conducta dolosa se presume.

b. las otras dos causas se refieren a otro elemento del acto administrativo: la motivación. La motivación de los actos administrativos deben ser expresa, oportuna, suficiente, seria y cierta. Si ele elemento motivación se encuentra ausente o deficiente en un determinado acto administrativo la jurisdicción contenciosa podrá declarar su nulidad. Pero solamente habrá lugar presumir dolo del agente para efectos de repetición en los siguientes eventos :

- falsa motivación por inexistencia de los motivos facticos que fundan el acto administrativo.
- Falsa motivación por inexistencia de la norma que le sirve de fundamento.
- Falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de hechos, que se acercan al concepto que usualmente se manejan en derecho administrativo.


 Culpa Grave:

según el código civil, la culpa grave o lata según el código civil, la culpa grave o lata consiste en manejar los negocios ajenos con el cuidado que una negligente emplea en sus negocios la definición que empleé la ley 678 de 2001 es

Artículo 6o. Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.

Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas:

1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable.

3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

4. Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal.


Analizando las 3 primeras causa, que guardan relación directa con los elementos del acto administrativo tendríamos:

a. la violación de las normas en que debería fundarse constituye la causal genérica de nulidad de los actos administrativos, y comprende la infracción de la constitución, de la ley e incluso de actos administrativos superiores.
b. La incompetencia del funcionario para expedir el acto es también causal de nulidad, relacionada con el principio de legalidad de la actividad de las autoridades en el marco de un estado social de derecho.
c. El último evento se refiere al elemento forma. En principio la expedición del acto administrativo en forma irregular puede dar lugar a la declamatoria de nulidad por parte del juez administrativo. Nótese que el error inexcusable resulta común a las tres causa anteriores, lo que nos lleva a concluir que en ellas el hecho presumido no se deduce única y exclusivamente del antecedente conocido sino que además, el juez si conoce de la acción de repetición habrá de establecer en cada caso, de acuerdo con las circunstancias probada y las condiciones personales del agente. Si la conducta del demandado fue determinada o no por error inexcusable.


2.10 CADUCIDAD:

El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad pública.

2.11 MEDIDAS CAUTELARES EN LOS PROCESOS DE REPETICIÓN

El embargo y secuestro de bienes sujetos a registro, así como la inscripción de la demanda son procedentes en la acción de repetición. Pero el demandante debe prestar caución para responder de los daños que pueda ocasionar al demandado. La inscripción se decreta antes de la notificación de la demanda, por el conductor del procedo de repetición o del llamamiento en garantía quien debe oficiar alas autoridades competentes sobre esta mediad, quien no coloca los bienes fuera del comercio pero implica para quien negocie con ellos las consecuencias previstas en el Art. 332 del k.o. de proc. Civil el consejo de estado en fallo de 9 de diciembre de 1993, enseña lo siguiente:

a. que, cuando el damnificado demanda únicamente a la entidad y no se da el llamamiento en garantía, la condena es contra la parte demandada; pero si se evidencia un comportamiento doloso o gravemente culposo del agente estatal auto de los hechos, la entidad condenada debe repetir contra el servidor publico, una vez satisfecho el pago, en acción separada.


b. cunado se ha decretado el llamamiento en garantía en debida forma la condena afecta solamente ala entidad que es la parte demandada; pero si se comprobó que el agente actuó con dolo o culpa grave, así lo debe dejar sentado el fallo y consecuentemente, ordenar que la entidad repita contra el funcionario mediante la acción ejecutiva con base en la sentencia condenatoria que unida a la demostración del pago sirve de titulo ejecutivo complejo

c. un aspecto que atañe la culpabilidad del funcionario o agente estatal, es el nexo de convexidad con el servicio. Porque no siempre que un servidor publico causa daños a los particulares con su conducta dolosa o culpa responde la entidad este vínculo puede ser de carácter especial temporal o instrumental.

Los efectos sancionatorios contemplados contra el demandado que haya sido condenado como responsable en una acción de repetición dada su excesiva drasticidad merecen ser separadas de lo meramente procedimental ya que la corte constitucional declaro inexequible el artículo 17 de la citada ley


3. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA

3.1 CARACTERÍSTICAS DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA


El llamamiento en garantía podría definirse como el derecho que tiene la parte demanda en este caso una entidad oficial; para solicitar que el juzgador haga comparecer al proceso a la persona presuntamente responsable de los perjuicios acusados al demandante, por haber obrado con dolo o culpa grave en las actuaciones que han originado la demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Es así como la entidad demandada, mediante escrito presentado antes de que finalice el periodo probatorio puede pedir que se llame a juicio al agente estatal para que responda dentro del proceso.

Como se anoto admitido el llamamiento en garantía, una vez que el llamado acude al juicio en las condiciones previstas por el código de procedimiento civil, articulo 57, la sentencia debe resolver sobre su responsabilidad. Bien para absolverlo totalmente o para declararlo responsable total o parcialmente, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos fundamento de la pretensiones de la demanda. El demandado puede conciliar en la misma audiencia en que se cita ala entidad demandada. Si esta es la única que concilia, el proceso sigue son el “llamado” hasta su terminación.

Pero si la entidad al contestar la demanda propuso excepciones, por culpa exclusiva de la victima, hecho de un tercero la ocurrencia de fuerza mayor, no puede llamar en garantía a su Agente, dado que virtualmente lo exonero de toda responsabilidad, desde el momento en que atribuyo a factores extraños la producción del hecho dañoso.

3.2 DIFERENCIAS ENTRE REPETICIÓN Y LLAMAMIENTO EN GRANTIA

• una es la situación que se presenta cuando ya la entidad saldo la indemnización por haber sido condenada en cualquier proceso contencioso administrativo y en consecuencia, procede la acción de repetición para recuperar lo pagado.
• Otra es la situación que se presenta cuando notificada la entidad del auto admisorio de una demanda en su contra, dentro de un proceso en que eventualmente puede resultar condenada, ante prueba sumaria de la culpabilidad de un agente estatal en la comisión de los hechos fundamento de la demanda, la entidad en aras de economía procesal debe llamarlo en garantía para que responda por sus actuaciones irregulares, allí será el juez quien determine su responsabilidad
• Definida la responsabilidad, dicha sentencia presta merito ejecutivo y si el funcionario incumple se efectuara el cobro por jurisdicción coactiva.


EVOLUCION JURISPRUDENCIAL


































Introducción



Bajo el parámetro del léxico argumentativo que nos conlleva a definir de manera sucinta los diversos mecanismos de actuación, que permiten una expresión concreta de la voluntad de la administración publica encontramos que en su esencia el termino repetir significa reclamar contra un tercero a consecuencia del pago o quebranto que padeció el reclamante. Dada la importancia del ente administrativo, que padeció como organismo principal facultado para promover y garantizar la protección del patrimonio publico máxime cuando en país como el nuestro se da la inobservancia del debido resguardo del erario publico que deben tener nuestros servidores públicos que deben tener nuestros funcionarios al parecer tal y como lo señalaría el periódico El Tiempo “nadie responde por los errores de la justicia” argumentando que la nación ha pagado cerca de mil millones de pesos en indemnizaciones a los afectados por errores judiciales y ninguno de los funcionarios que adoptaron esos fallos equivocados ha cancelado de su bolsillo ese detrimento del patrimonio nacional.

Es bajo este sombrío panorama que se hace necesario el estudio de figuras jurídicas tan poco utilizadas como la acción de repetición, que busca salvaguardar la relación directa entre la protección del patrimonio público y la debida diligencia con que deben actuar los servidores públicos.

Entrevista a jakobs

ENTREVISTA A GÜNTHER JAKOBS, ESPECIALISTA EN TEORÍA DEL DERECHO: ‘EL ENEMIGO TIENE MENOS DERECHOS’PARA EL ALEMÁN, ESPECIALISTA EN TEORÍA DEL DERECHO, NO EXISTE LA IGUALDAD ANTE LA LEY.
Günther Jakobs, una de las máximas autoridades mundiales en teoría del derecho, desató una acalorada polémica al afirmar que, en la actualidad, para el poder penal del Estado no todos los ciudadanos son personas, sino que están “las personas y los enemigos”. Estos últimos, que pueden ser tanto terroristas como violadores reincidentes, en realidad no son considerados por el derecho (incluso en los Estados democráticos) delincuentes, sino poco menos que animales peligrosos, algo que, por lo demás, Jakobs en cierto modo legitima, al explicar que el postulado de que todos somos personas frente al derecho no puede sostener un sistema penal real. “El derecho penal del enemigo pena la conducta de un sujeto peligroso en etapas previas a la lesión, con el fin de proteger a la sociedad en su conjunto, y esto quiebra la relación lógica tradicional entre pena y culpabilidad”, dice. Sin embargo, aclara que él no hace otra cosa que describir la realidad, ya que el supuesto derecho penal ideal, para el cual todos somos iguales, contradice las medidas que los Estados adoptan con los sujetos altamente peligrosos. Aunque hoy en todo el mundo se habla mucho de los derechos humanos, sostiene Jakobs, lo que realmente les importa a los países no es lo humano, sino la expansión económica, y ve como signos de decadencia mundial la proliferación del aborto y el desprecio del concepto de familia: "No tengo esperanza en el mejoramiento de las sociedades modernas, pero sí creo en las esperanzas privadas de cada persona", afirma. Jakobs fue invitado a la Argentina por la Universidad Austral y el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Es catedrático de derecho penal y filosofía del derecho en la Universidad de Bonn y también lo ha sido de las universidades de Bochum, Kiel y Regensburg. Es miembro ordinario de la Academia de Ciencias de Westfalia del Norte y miembro correspondiente de la Academia Bávara de Ciencia. Entre sus numerosas obras se destacan "La imputación objetiva en derecho penal" y "Sociedad, norma y persona". Günther Jakobs alcanzó renombre internacional por su descripción de cómo el derecho penal de las sociedades occidentales cambió rotundamente desde el fatídico 11 de septiembre de 2001, con la aparición de sectores de regulación orientados a combatir la criminalidad organizada. Esa regulación ha derivado en lo que Jakobs llama "derecho penal del enemigo". -¿Cómo define el "derecho penal del enemigo"? -Es un fenómeno que se da en todos los ordenamientos jurídicos de los países occidentales, y consiste en sancionar la conducta de un sujeto peligroso en una etapa muy anterior a un acto delictivo, sin esperar a una lesión posterior tardía. Se sancionan la conducta y la peligrosidad del sujeto, y no sus actos. El mismo fenómeno se da en el ámbito procesal, especialmente con la restricción de algunos ámbitos privados. Por ejemplo, la posibilidad de allanamiento de morada con fines investigativos, la posibilidad de registro de viviendas o la instalación de micrófonos o instrumentos para escuchas telefónicas. En esencia, el concepto de derecho penal del enemigo es una noción descriptiva que define algo existente en los ordenamientos democráticos actuales y designa aquellos supuestos de especial peligrosidad para distinguirlos de aquellos otros supuestos en los que se produce una relación jurídica entre ciudadanos. -¿El "derecho penal del enemigo" se basa, en algunos casos, en prejuicios sobre la supuesta peligrosidad de un sujeto? -Todo en el derecho se basa en prejuicios, y no sólo en juicios, así que también ocurre esto en el "derecho penal del enemigo". Por ejemplo, todos los ordenamientos jurídicos del mundo conocen diferentes calificaciones del robo y siempre se considera que algunas conductas delictivas son más peligrosas que otras, pero después esos prejuicios y supuestos se transcriben con cierto criterio normativo. Ahora bien, si se piensa en fenómenos internacionales, como el atentado del 11 de septiembre, o el del 11 de marzo de Madrid, o el de Londres, y otros actos de terrorismo del mundo actual, seguramente no se puede llegar a la conclusión de que las ideas sobre el terrorismo son prejuiciosas, sino que están basadas en hechos reales y existentes. En Alemania hay una organización criminal que afecta a la sociedad en su conjunto y es la encargada del tráfico de drogas en el aeropuerto de Francfort. Cuando se toman medidas preventivas en ese aeropuerto, ¿puede decirse acaso que esas medidas son prejuiciosas? -Aquel que es considerado un peligro latente y no un simple delincuente común ¿pierde su calidad de persona para pasar a ser visto como un animal peligroso? -En cierto modo sí, pero en el Estado de Derecho es evidente que el enemigo no siempre es tal en todos los aspectos: en algunos órdenes mantiene su status de persona. Por poner un ejemplo: cuando alguien comete un hecho delictivo en forma reiterada, como violaciones con consecuencias graves para la mujer, el juez penal se pregunta, en consideración del peligro del sujeto, qué posibilidad existe de que el sujeto vuelva a delinquir. Entonces se aplica en el derecho penal alemán la custodia de seguridad, que supone una privación de la libertad del sujeto. Pero que esos sujetos manifiesten peligrosidad y sean sometidos a esa custodia no significa que la restricción que se les aplica abarque todos sus derechos, como el derecho de estar saludables o de tener contacto con las familias. La despersonalización del sujeto es parcial, pero también significa que parcialmente hay una despersonalización. -A propósito de la despersonalización que sufren los individuos considerados enemigos de la sociedad, ¿cuál es su análisis acerca del trato que reciben los prisioneros de Guantánamo? -En las primeras ocho semanas después de su captura podía existir cierta justificación internacional sobre el rigor con que debía tratarse a esos prisioneros, porque, entre otras cosas, había que identificarlos y los servicios secretos de Estados Unidos tenían que ver cuán peligrosos eran. Pero ahora que han pasado varios años desde los atentados a las Torres, es inadmisible que se haya mantenido la misma situación sin haber cambiado el status jurídico de los propios sujetos. -Considerar a un individuo enemigo de la sociedad ¿no puede conducir a la legalización de la tortura? -Si sólo se considera a un individuo como enemigo, eso no justifica la existencia de la tortura. El problema de la tortura es especialmente complejo, y no es algo que pueda exponer en forma exhaustiva en este momento. El problema sobre la tortura no se agota con la distinción entre ciudadano y enemigo, sino que los mayores problemas surgen cuando al sujeto le compete un deber jurídico para expresar una opinión en un determinado caso. Por ejemplo: cuando un cómplice de un delito se niega a declarar y de esa declaración depende la vida de alguien, se plantea la cuestión sobre si puede conminarse al sujeto de manera enérgica, dentro de ciertas garantías, a que cumpla con su deber. En Alemania hubo un caso de una persona que sabía dónde estaba secuestrado el hijo de un famoso banquero. Un policía lo torturó para que confesara, y confesó. En consecuencia, el niño fue hallado, pero el policía fue condenado. ¿Qué puede pensarse de este resultado? -Usted afirma que, como científico del derecho, no le corresponde formular juicios de valor, sino hacer una descripción justa y dura de la realidad. Pero en el modo en que el derecho describe la realidad que le incumbe, ¿no hay juicios de valor implícitos? -La descripción la hace el ordenamiento jurídico. -En el caso Guantánamo, cuando usted dice que es inadmisible el trato que se da hoy a esos reclusos, ¿no hay un juicio de valor sobre lo que es bueno y lo que es malo? -Valoración y descripción se mantienen en ámbitos diferentes, pero la valoración exige una descripción completa. -Si la valoración exige una descripción completa, ¿la descripción no exige una valoración parcial? -Por supuesto, porque la descripción es dependiente de la cultura, así que la valoración es inevitable. La cuestión del derecho penal del enemigo tiene que ver con esto, porque su cometido es realizar una descripción más completa de la realidad, para saber cuáles son las normas que deben permanecer como excepcionales en un Estado de Derecho. -Si la descripción y la valoración en el derecho dependen de los valores vigentes en una cultura, ¿puede establecerse una relación entre derecho descriptivo y objetividad? -El derecho es tan objetivo como la cultura en la que se desarrolla. -¿Es inevitable caer en la contradicción de que la objetividad del derecho es dependiente de los valores subjetivos de una cultura? -El concepto de subjetividad de la cultura no es correcto, porque la cultura presupone siempre relación entre personas, es decir, una objetividad, una relación interpersonal. -¿Según usted, entonces, la objetividad no tendría relación con las nociones de universalidad e intemporalidad? -Cuando se mira hacia atrás unos 2500 años y se observa la evolución de los tiempos, la noción de universalidad resulta incomprensible. -Si una sociedad está en decadencia, ¿qué ocurre con la objetividad del derecho y su dependencia de los valores subjetivos de una cultura? -Un filósofo alemán afirmó que el vuelo de Minerva se conoce en su ocaso, así que a una cultura sólo se la puede conocer en su decadencia. Estoy seguro de que este tiempo actual se acaba y que esto se debe a un extremo individualismo de las personas. Hoy se habla de derechos humanos, pero sólo importa la expansión económica. EE.UU. chantajea a China invocando los derechos humanos, pero en el fondo de todo están los intereses económicos y nada más. Soy escéptico con respecto al sentido universal de esos derechos. -¿Coincide con la tesis del historiador Oswald Spengler de que Occidente está en decadencia? -La tesis de Spengler es profética, y yo no soy profeta. Dice que el ocaso se conoce sólo cuando algo se ha acabado, pero yo no quiero repetir los fallos proféticos de Spengler, Marx y otros. -Si una cultura se conoce en su ocaso, ¿qué signos destacaría usted como propios de un período de decadencia? -Dudo de que estemos en el ocaso de nuestra civilización. Yo sólo digo que el vuelo de Minerva se conoce en el ocaso. Pero en lo personal critico la dependencia económica de los países con respecto a las superpotencias. Hay dos cosas que he observado con cierta sorpresa: uno es el alarmante crecimiento del aborto en el mundo, sobre todo en Estados Unidos, China y Europa. Y lo otro es la absoluta destrucción del concepto de familia. A la vista de esas dos cuestiones considero que todo puede empeorar. -¿En qué ideas o creencias deposita su confianza en que mejorará la situación que describe? -No hay esperanza. Sólo análisis. Las esperanzas son sólo privadas: la esperanza de tener una mujer bonita, la de tener comida, la de disponer de agua potable. El científico tiene que hacer análisis, y los análisis son necesariamente duros si se refieren a la realidad. Si alguien no quiere hacer análisis duros, entonces tendría que ser politicólogo, pero no científico. Esto ya lo expuso Max Weber, el autor de "La ciencia como profesión". -¿Las sociedades modernas son más riesgosas que las de antaño? -Yo pasé por la Segunda Guerra Mundial. De niño tuve que refugiarme en subterráneos para ponerme a salvo de los bombardeos de las fuerzas aliadas. No puedo más que considerar risible la idea de que la sociedad es más riesgosa hoy que en tiempos pretéritos. Por Sebastián Dozo Moreno Fuente: diario "La Nación"