Delitos contra el regimen constitucional y legal

DELITO POLITICO
Por: JULIANA MARCELA VEGA RODRIGUEZ
MARIA ALEJANDRA MARTINEZ
El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoístas. Debe hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención.1
EL DELITO POLÍTICO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Desde el siglo XVII se establecieron los primeros tratados de extradición entre Estados europeos, y se contemplaba para toda clase de delitos. El delito político empezó a ser expresamente excluido de los pactos sobre extradición en el año de 1830, ejemplo de ello es un pacto entre Francia y Suiza de 1833, desde entonces, tal cláusula fue incluida en los diversos tratados sobre esta materia. En el siglo XX se extendió la excepción respecto de delitos políticos en los tratados sobre entrega de detenidos. Por otro lado una importante tradición de normas internacionales sobre asilo por delitos políticos expresa la recepción y el desarrollo de la figura del delincuente político en el derecho internacional; especialmente entre los países latinoamericanos.
En el siglo XX se elaboraron tratados internacionales sobre ciertas conductas consideradas especialmente graves para la seguridad internacional como los atentados con bombas, el apoderamiento de aeronaves, y más adelante sobre terrorismo en general -antes del 11 de septiembre- en los cuales se prohibía la posibilidad de conceder indultos o amnistías por este tipo de delitos, al tiempo que se excluía la posibilidad de un tratamiento benigno y su valoración como actos con motivación política.
El derecho internacional humanitario, sobre todo a partir de los Convenios de Ginebra de 1949, establece la necesidad de juzgamiento por los graves crímenes de guerra para lo cual consagra, incluso, la figura de la jurisdicción universal; a la vez prevé la necesidad de realizar procesos penales por los crímenes cometidos en el curso del conflicto, al tiempo que se hace eco de la necesidad de conceder amnistías lo más amplias posibles al finalizar las hostilidades.
El Estatuto de Roma que establece la Corte Penal Internacional, por su parte, constituye un importante punto de llegada en la evolución del derecho internacional, por cuanto por primera vez se cuenta con un catálogo taxativo de conductas que constituyen graves crímenes de derecho internacional, principalmente, para los efectos que nos ocupan, crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad.
Los delitos de competencia de tal Corte no pueden ser sustraídos de la acción efectiva de la justicia, y por lo tanto, su tratamiento mediante amnistías e indultos deberá realizarse mediante la aplicación de un esquema jurídico que responda en forma equilibrada a los principios de verdad, justicia y reparación, so pena de ser asumidos por dicha Corte mediante una acción complementaria a la del Estado, tras considerar que los procesos judiciales internos desconocieron el derecho a la justicia para la sociedad y las víctimas.
Las normas sobre los combatientes del derecho internacional humanitario tienen su contrapartida en el derecho internacional de los derechos humanos, en donde varios tratados internacionales sobre graves violaciones a tales derechos por parte de agentes estatales, establecen expresamente la prohibición de conceder amnistías e indultos, o justificarlos con la vigencia de estados de excepción, o ampararlos porque fueron cometidos cumpliendo órdenes superiores.
El protocolo II de Ginebra consagra en el artículo 6-5 un tratamiento penal favorable para los delitos políticos y conexos, al establecer la posibilidad de su amnistía, sin que ello implique desconocimiento de la soberanía estatal, porque su aplicación no conlleva el reconocimiento de beligerancia de los insurrectos, ni significa la renuncia a sancionar estos hechos punibles de conformidad con el ordenamiento punitivo interno.
El Protocolo antes citado hace parte del "bloque de constitucionalidad", según lo preceptuado en los artículos 4, 93 y 214-2 de la Constitución, sus mandatos se integran a la Carta Política y subordinan el ordenamiento interno, en particular la legislación penal, que debe estar en armonía con sus dictados. "Las normas de la Carta y del Derecho Internacional Humanitario justifican plenamente la exclusión de la punibilidad autónoma para los actos conexos a los delitos políticos, como quiera que son conductas íntimamente vinculadas con la finalidad perseguida por los rebeldes y sediciosos.....
EL DELITO POLÍTICO EN COLOMBIA DESDE EL SIGLO XIX
El siglo XIX en Colombia fue muy receptivo a los avances normativos republicanos europeos. Ello puede verse en el proyecto de código penal de 1823 donde se contemplaba un capítulo de delitos contra el derecho de gentes. Luego de la disolución de la Gran Colombia en 1832 y ante las amenazas territoriales existentes, se consolidó la idea de un estado central unitario afirmativo de la autoridad que sobrevivió hasta la Constitución federal de 1958. Dicho modelo era fuertemente defensivo contra las amenazas al poder. En consecuencia en 1833 se expidió la Ley del 3 de junio contra conspiraciones en la que se aumentó las penas y se crearon delitos nuevos. Con base en ella se condenaron a muerte a los 17 sindicados de la conspiración del General Sardá contra el Presidente Santander. En 1837 se expide el Código Penal de la Nueva Granada, inspirado en el Código de Napoleón, de corte especialmente represivo. El delito de rebelión fue penado con la muerte para los autores principales del levantamiento o insurrección.
Un giro radical en la concepción del delito político y del derecho de la guerra se produjo con la Constitución de 1863 (Constitución de Rionegro), se presenta “la internalización y regulación de la guerra” y la combinación de las normas del derecho de gentes (derecho de la guerra) y la normatividad penal sobre la rebelión. La Constitución de Rionegro fue expedida luego de la guerra civil de los ejércitos del sur, liderados por el General Tomás Cipriano Mosquera, contra el poder central en 1861. Dicha Constitución consagró en su artículo 91 la vigencia interna del derecho de gentes, y como consecuencia la negociación en las guerras internas y la observancia de prácticas humanitarias. Dicho artículo decía: “El derecho de gentes hace parte de la legislación nacional, y sus disposiciones regirán especialmente en los casos de guerra civil. En consecuencia puede ponerse término a esta por medio de tratados entre los beligerantes, siendo obligatorio para estos respetar las prácticas humanitarias de las naciones civilizadas.”
Con la introducción del derecho de gentes -con su doble contenido de derecho de la guerra y derecho humanitario- en el derecho interno la figura jurídica del rebelde o delincuente político se rigió fundamentalmente por las notas y caracteres de figura del combatiente de grupos armados con finalidades políticas.
Además en tal Constitución se abolió de manera general la pena de muerte, y por lo tanto, no procedería más en casos de delitos políticos. Por otro lado, y de acuerdo con la tradición constitucional del siglo se atribuía la facultad de conceder indultos y amnistías generales sin aludir de manera expresa a los delitos políticos.
Se estableció el deber de neutralidad para los Estados partes de la Unión respecto a las contiendas entre los habitantes y el Gobierno de otro Estado Parte, mientras que para el Gobierno de la Unión se impusieron limitaciones considerables respecto a la posibilidad de declarar la guerra a uno de los Estados parte.
De otro lado se estableció (Art. 11) una modalidad de derecho de asilo interno al consagrarse la obligación para las autoridades de los Estados Soberanos de la Unión (Estados Unidos de Colombia), la obligación de internar, más no entregar, a quienes hubieran cometido delitos contra el Gobierno de otro Estado Soberano. Además se especifico que dicho internamiento debía realizarse a una prudencial distancia de la frontera para evitar, en todo caso, que se realizarán actos de hostilidad contra el Estado Soberano vecino.
En este contexto se insertó dentro de la tradición colombiana el tratamiento privilegiado para los delincuentes políticos, hasta el punto de excluir de pena por los delitos cometidos en combate, lo cual se reflejaba en el artículo 127 del Código Penal de 1980, que fue declarado inconstitucional por la Corte Constitucional en 1997, como veremos más adelante.
Por su parte la Constitución de 1886, consagró la pena de muerte para los delitos más graves y estableció una prohibición expresa en el caso de delitos políticos (Arts. 29 y 30). En dicha Constitución fue donde las amnistías y los indultos quedaron circunscritos sólo para los delitos políticos; ya que en las anteriores constituciones dicha facultad no distinguía entre delitos políticos y delitos comunes, se trataba de una facultad general, a veces en cabeza del Gobierno, a veces en cabeza del Congreso. La facultad de conceder amnistías e indultos en la época republicana, daba continuidad a los poderes soberanos que ostentaban las monarquías en esta materia. Las normas de la Constitución de 1886 guardaron vigencia durante casi todo el siglo XX, hasta la expedición de la Constitución de 1991 donde se conservó la tradición jurídica acumulada en la historia de vida republicana en Colombia”2.
EL DELITO POLÍTICO EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LAS LEYES
La Constitución de 1991, en la historia de Colombia es la que mejor refleja la idea de un “contrato social” dado su carácter incluyente, tanto por la diversidad de fuerzas políticas y sociales que concurrieron en su elaboración, como por las particulares circunstancias políticas en que fue expedida y por la generosa carta de derechos y los mecanismos establecidos para hacerlos efectivos. También porque contempló mecanismos transitorios para facilitar la iniciación de procesos de paz, como la facultad transitoria para el Gobierno de conceder indultos o amnistías (art. T30), el diseño de políticas para la desmovilización y la reinserción (art. T13), y la facultad para otorgar curules en el Congreso de la República a grupos con los que se alcanzaran negociaciones de paz (art. T12).
En materia de delitos políticos la Constitución de 1991 se mueve dentro de la tradición jurídica colombiana consolidada en estos temas. Se establece la posibilidad de otorgar indultos o amnistías generales por delitos políticos (art. 150), y para el Gobierno la facultad expresa de conceder los indultos por tales delitos de acuerdo con lo establecido en la ley (art. 201). Se agrega, eso sí, una mayor exigencia en materia de consensos (un consenso nacional) al exigir una mayoría calificada de dos terceras partes de los miembros de las Cámaras para aprobar las leyes que otorgan amnistías o indultos generales. También se prohíbe la extradición para esta clase de delitos, de manera acorde con nuestra tradición jurídica y de acuerdo con el derecho internacional. Además se establece una excepción para los condenados por esta clase de delitos, quienes pueden ser elegidos congresistas (art. 179) o diputados de las asambleas departamentales (Art. 299) y en las magistraturas (Art. 232)).
El régimen penal Colombiano se mantuvo durante más de un siglo dentro de la tradición iniciada en el siglo XIX, hasta el retiro del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional (Sentencia C-456 de 1997) del artículo 127 del Código Penal de 1980. En efecto, el Código Penal de 1873, distinguió entre delito de traición y delito de rebelión; mientras los capitanes de los ejércitos enfrentados en el curso de las guerras civiles eran tenidos por delincuentes políticos, los miembros de guerrillas supérstites luego de las guerras, eran tratados como delincuentes comunes. Sin embargo ya en los Gobiernos de la Regeneración rige una norma que impone restricciones a los beneficios, el Código Penal de 1890, tal norma decía: “Cuando los rebeldes ejecuten actos de ferocidad o barbarie, de aquellos que no se acostumbran en buena guerra en los países civilizados y cristianos, o que son reprobados por el derecho de gentes... serán castigados con el máximo de penas señaladas a estos delitos y al de rebelión y se les juzgará como reos en cuadrilla de malhechores...”.
A su vez el tratamiento privilegiado para los rebeldes se mantuvo en el artículo 136 del Código Penal de 1936. Y luego se mantuvo tal figura en el artículo 127 del Código de 1980. Por su parte el Código Penal del 2000 incluye un catalogo completo de delitos cometidos en el curso del conflicto armado, pero no para dar un tratamiento privilegiado.
Como puede verse el legislador ha realizado intentos por definir de manera taxativa el conjunto de delitos de los cuales no se puede predicar conexidad con delitos políticos para derivar de ello los beneficios que hasta ahora le son propios.
LA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE 1997
En el año de 1997, el Comandante General de las Fuerzas Militares, Harold Bedoya, realizaba una activa participación en debates políticos y jurídicos, más allá de lo que ese cargo permite; en desarrollo de dichas actividades presentó a la Corte Constitucional una demanda para propugnar por la declaratoria de inexequibilidad del artículo 127 del Código penal que como ya pudimos ver tenía su origen en la adopción interna del derecho de gentes que operó en el país desde la Constitución de 1863.
El artículo 127 del Código Penal de 1980 decía: Artículo 127. Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.
La Corte Constitucional abocó este tema en medio de una polémica interna, lo cual se manifestó en la decisión final y en el salvamento de voto. Se evidencia la tensión entre concepciones jurídicas y políticas sobre el delito político y su tratamiento en los regímenes democráticos de acuerdo con la particular interpretación de las normas constitucionales vigentes. Algunos ven en dicha figura y su tratamiento privilegiado, un factor a favor de la humanización de los conflictos y de las salidas negociadas, con un acento fuerte en la motivación política del alzamiento y en algunos de los delitos conexos, todo ello de acuerdo con normas constitucionales que recogen una tradición política consolidada desde el siglo XIX. Por otro lado, está la visión que encuentra no solo injustificables, sino incompatible con la Constitución y con el desarrollo de las instituciones este tipo de ventajas penales para delincuentes que afectan derechos fundamentales.
Pero concluye la Corte que el delito político conserva vigencia en el régimen constitucional Colombiano y en una aparente contradicción “la Corte dejó sin embargo en manos del Congreso la definición de los delitos conexos susceptibles de indulto, no sin recordar que no lo pueden ser los que conlleven ferocidad o barbarie y los crímenes de lesa humanidad: “El delito político no desaparece del ordenamiento jurídico nacional (...) subsisten todas las normas de la Constitución que le dan, en forma excepcional, un tratamiento favorable a sus autores. (...) Al Congreso corresponderá (…) determinar los delitos comunes cometidos en conexión con los estrictamente políticos y que, por lo mismo, pueden quedar cobijados por la amnistía y el indulto. Y cuáles, por su ferocidad, barbarie, por ser delitos de lesa humanidad, no pueden serlo”.
Por su parte la postura disidente, expresada en el salvamento de voto, representa la tendencia que encuentra acorde con la Constitución el reconocimiento del delito político y tratamiento privilegiado de acuerdo con las normas de la Constitución; y orientado por la tradición jurídica colombiana, en su utilidad para la humanización de los combates al contrastar el delito político con conductas de ferocidad y barbarie, y sobre todo en recoger lo que considera es el espíritu de la Constitución. Reconoce que hay que dejar espacios para que quienes pertenecen a los grupos armados al margen de la ley tengan la posibilidad de hacer parte de la institucionalidad política. Algunos apartes significativos del salvamento de voto dicen: “La Constitución no sólo autoriza sino que incluso exige un tratamiento punitivo benévolo a favor de los rebeldes y sediciosos, el cual, (...) implica la conexidad, vale decir la absorción de los delitos comunes cometidos en combate por el delito político.”(...) la exclusión de la pena no prefigura una amnistía futura, la cual puede perfectamente no ocurrir, sino que constituye el dispositivo necesario para penalizar benévolamente la rebelión, tal como lo autoriza la Carta.(...) la definición del delincuente político en Colombia se ha estructurado en torno a la noción del combatiente armado, por lo cual las definiciones del derecho internacional humanitario han jugado un importante papel.(...) Nuestra función como jueces constitucionales no es imponer a la sociedad colombiana nuestra particular filosofía política sobre como las democracias deben enfrentar los desafíos del delito político, problema esquivo y de enorme complejidad (...) en esta caso se trataba simplemente de verificar si la regulación legal acusada constituía un tratamiento del delito político ajustado a la manera como la Carta regula esta materia (...) para nosotros la respuesta era claramente afirmativa”.
“Lejos de servir a la causa de la paz, la norma demandada, al colocar el combate por fuera del derecho, degrada a las personas que se enfrentan a la condición de enemigos absolutos, librados a la suerte de su aniquilación mutua.”3
CARÁCTER DEL DELITO POLÍTICO
Definición objetiva del delito político en el ámbito normativo.
No existe norma que defina de manera clara el delito político. La Constitución de 1991 se refiere al delito político sin definirlo, como tampoco lo hace de manera expresa la ley colombiana. En el texto constitucional se menciona el delito político para decir que quien lo comete puede recibir asilo; que al responsable de dicho delito se le puede conceder la amnistía o el indulto; que para él no opera la figura de la extradición, ni su comisión genera inhabilidades para elección a corporaciones públicas. Para la definición del delito político en el ámbito normativo colombiano tenemos dos fuentes: la tradición jurídica que lo asimila con los delitos contra el régimen constitucional y legal; y la relación del delito político con la pertenencia a grupos armados organizados al margen de la ley, de que habla la Ley 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006.
En efecto, la tradición jurídica colombiana asimila el delito político a los delitos de rebelión, sedición y asonada, agrupados en el Título XVIII del Código Penal, donde se enuncian los delitos contra el régimen constitucional y legal. Por otro lado, desde la expedición de la Ley 782 de 2002, prorrogada por la Ley 1106 de 2006, se sentaron las bases en la normatividad colombiana para relacionar de manera objetiva la comisión del delito político con la pertenencia a un grupo armado organizado al margen de la ley con el que se adelantan diálogos o se firman acuerdos para la desmovilización de sus miembros y el logro de la paz.
Ateniéndonos a lo consignado en la Ley 782 de 2002 y en concordancia con el Título XVIII del Código Penal, es válido afirmar que la comisión de delito político se consuma cuando la persona hace parte de un grupo armado organizado al margen de la ley, incurriendo en las conductas de rebelión o sedición, al atentar contra el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal, bien para derrocarlo (caso de las guerrillas) o por interferir con su normal funcionamiento al suplantarlo (como las autodefensas). Dicho de otra forma, de acuerdo con lo dispuesto en nuestro Código Penal y en la Ley 782 de 2002 prorrogada por la Ley 1106 de 2006, debe entenderse por delito político la conducta en la que incurren quienes haciendo parte de un grupo armado organizado al margen de ley (en los términos del art. 3 de la Ley 782 de 2002 y del inciso 2 del art. 1 de la Ley 975 de 2005) afectan con su comportamiento el normal funcionamiento del régimen constitucional y legal, bien por tener el propósito de derrocarlo o por interferir temporalmente su normal funcionamiento, al buscar suplantarlo. En el primer caso, se puede hablar de rebelión, delito imputable a los miembros de las guerrillas; en el segundo, se debe hablar de sedición, delito imputable a los miembros de las autodefensas, pues unos y otros afectan el monopolio de las armas y la justicia en manos del Estado, y de manera especial, los miembros de las autodefensas interfieren con el orden constitucional y legal al pretender defenderlo por fuera de la legalidad. En conclusión, el delito se define como político, no por su motivación filantrópica o altruista, sino por el bien jurídico que afecta, que no es otro que el bien político por excelencia de la convivencia pacífica que nace del adecuado funcionamiento del régimen constitucional o legal.
La diferencia entre rebelión y sedición es clara, por demás, para los operadores judiciales, quienes califican de manera sistemática como rebelión, y no como sedición, la conducta de pertenencia a un grupo guerrillero. De hecho, el art. 467 del Código Penal habla de manera expresa de la pretensión por parte de los rebeldes de “derrocar al Gobierno Nacional”, o “suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente”, calificativo que no se utiliza en el caso de la sedición, quedando claro en el artículo 468 que incurre en delito de sedición quien recurre a las armas con la pretensión de “impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigente”. No resulta lógico, en consecuencia, decir que no se aplica el delito de sedición para las autodefensas porque éstas no cumplen con el requisito enunciado para el delito de rebelión, cual es intentar derrocar al Gobierno Nacional o suprimir el régimen legal o constitucional vigente. Hay una diferencia clara entre estos dos delitos, caracterizándose la sedición precisamente porque quien incurre en ella impide el normal funcionamiento del régimen constitucional o legal vigente sin pretender derrocarlo o destruirlo. Como ha señalado la Honorable Corte Constitucional, no por eso resulta menos grave el delito de sedición, por lo que resulta importante tipificar dicha conducta, pues “mediante la sedición ya no se pretende derrocar al gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional y legal vigente, sino perturbar la operatividad jurídica”. Esta conducta, añade la Corte, debe ser tipificada, “por cuanto en un Estado de Derecho es incompatible la coexistencia de dos fuerzas armadas antagónicas y, además, como se ha dicho, no puede legitimarse la fuerza contra el derecho” (C-009-95).
El protocolo II de Ginebra consagra en el artículo 6-5 un tratamiento penal favorable para los delitos políticos y conexos, al establecer la posibilidad de su amnistía, sin que ello implique desconocimiento de la soberanía estatal, porque su aplicación no conlleva el reconocimiento de beligerancia de los insurrectos, ni significa la renuncia a sancionar estos hechos punibles de conformidad con el ordenamiento punitivo interno.
El Protocolo antes citado hace parte del "bloque de constitucionalidad", según lo preceptuado en los artículos 4, 93 y 214-2 de la Constitución, sus mandatos se integran a la Carta Política y subordinan el ordenamiento interno, en particular la legislación penal, que debe estar en armonía con sus dictados. "Las normas de la Carta y del Derecho Internacional Humanitario justifican plenamente la exclusión de la punibilidad autónoma para los actos conexos a los delitos políticos, como quiera que son conductas íntimamente vinculadas con la finalidad perseguida por los rebeldes y sediciosos.....
DE LOS DELITOS CONTRA EL REGIMEN CONSTITUCIONAL Y LEGAL
1. REBELION.
LA NORMA
El Código Penal Colombiano vigente (Ley 599 de 2000) señala en el Título XVIII los delitos contra el régimen constitucional y legal y dispone que cometen el delito de rebelión los que mediante el empleo de las armas pretendan derrocar al Gobierno Nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente (Art. 467).
CONCEPTO
Es el levantamiento violento, alzamiento armado sublevación, o si se quiere, insurrección.
Es un delito de naturaleza política, civil o militar, cometido, obviamente de manera colectiva, por quienes se alzan en armas contra un régimen legitimo, con la finalidad de deponerlo, de derrocarlo, de suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente.
Este tipo penal busca sustituir un régimen establecido (de hecho o de derecho) por el sistema o régimen surgido de la rebelión triunfante.
En la actualidad, la rebelión se concreta al desconocimiento y oposición del rebelde con el régimen constitucional en vigencia. Este concepto no enfrenta a personas sino a sistemas, cambio o modificación violenta y armada del sistema constitucional vigente por un orden nuevo.
CARACTERÍSTICAS
se trata de un delito colectivo, plurisubjetivo pues se requiere la intervención de varios sujetos para su realización.
implica el alzamiento público y de abierta hostilidad.
el empleo de las armas constituye el medio empleado para lograr la finalidad del delito. Emplear significa usar, servirse de las armas.
su objetivo es derrocar al gobierno o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente.
puede ser de naturaleza civil, militar o puede ser mixto.
ESTRUCTURA
La composición oracional del tipo comprende los siguientes elementos estructurales:
SUJETOS:
Los que, plurisubjetivo e indeterminado.
VERBO:
Emplear las armas, indica delito de resultado, de lesión, de acción material dirigida a las personas de sus contrarios.
PREDICADO:
Mediante el empleo de las armas, lo que supone cierto orden o preparación, hay ataque o acometimiento a un contrario. Es instantáneo en su consumación.
COMPLEMENTO CIRCUNSTANCIAL DE MODO:
Mediante empleo de armas. Se trata de un combate o ataque armado, no de un mero tumulto vociferante.
COMPLEMENTO SUBJETIVO DEL AUTOR:
Para derrocar al gobierno o para suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente. Es su propósito, aunque su logro no es importante para consumar el delito.
EL EMPLEO DE LAS ARMAS.
El hecho núcleo o característico de la rebelión y de la sedición es el “empleo de las armas” como medio para obtener el derrocamiento del gobierno o la modificación o suspensión del régimen constitucional. Un alzamiento contra el gobierno o el orden constitucional que carezca de armas, será una asonada o motín, pero una rebelión ni una sedición.
El empleo de las armas es indispensable para darle el toque esencial al delito que se pretenden reprochar.
Arma, dice la Academia, es un instrumento destinado a ofender o defenderse. La definición académica corresponde a aquello que es un arma, por su naturaleza, porque fue hecho para ser un arma. El criterio con que se interprete el sustantivo armas, fijado por el legislador en este tipo, deberá ser técnico, y este corresponde al académico.
Para el articulo 467, arma es aquel instrumento que hecho para agredir a otros seres humanos, para ser empleado como tal. Se emplean armas, pues, cuando se usan aquellas que sirven de tales, porque ello se hicieron: fusiles, revólveres, cañones, etc. Un grupo de vociferantes armados de piedras, no es un grupo armado, y su hecho una sonada, no una rebelión.
Emplear las armas es usarlas, servirse de ellas para los fines para los cuales fueron confeccionadas: darles el destino que por su naturaleza tienen. El empleo de armas implica una acción o enfrentamiento armado contra los representantes del gobierno al que se pretende derrocar o contra el orden constitucional vigente.
La actitud de emplear armas en acción o enfrentamiento a grupos del gobierno, supone la preexistencia de una organización en los rebeldes, aunque ello no es de la esencia de su tipicidad.
La preparación del movimiento armado, sin el empleo de ellas, constituye una tentativa que en nuestro art. 471 toma denominación típica autónoma y se llama conspiración. Así que las maniobras subversivas de un grupo político o militar que prepara un movimiento armado, antes de este, no pasan de una conspiración sin llegar a la rebelión.
La rebelión exige un sujeto activo plural o tumultuario. La ley no dice cual es el mínimo de participes, pero la expresión de un sujeto plural lleva a suponer que ese mínimo sean varias personas: más de dos.
Para que haya rebelión debe existir un numeroso grupo de participes, y con dos de ellos no basta. El mínimo de participes en la rebelión lo fija FONTAN BALESTRA, diciendo que deberá ser tal que por si mismos sean capaces de lograr los objetivos propuestos con la rebelión.4
El delito es de resultado y ello señala acción de lesión. El verbo usado es emplear, que referido a las armas, indica el uso de estas. El empleo de las armas indica una acción o enfrentamiento entre el grupo rebelde y las fuerzas del gobierno. Esto basta para consumarlo. No se necesita un resultado posterior, como la muerte o las lesiones entre ambos grupos. Cuando se emplea un arma, no necesariamente se producirán muertes.
LA SUBJETIVIDAD DEL REBELDE
La composición oracional del tipo emplea el verbo pretender para señalar la subjetividad del autor o autores.
El empleo de las armas debe estar dirigido a derrocar el gobierno nacional, o a suprimir o modificar el régimen constitucional del estado. El cambio del sistema es el objetivo del rebelde.
En realidad no es necesario que lo consiga; basta que ese sea su propósito o finalidad. Entre otras cosas, porque si lo logra, ya no se trata de un rebelde, sino de un nuevo gobernante.
EL DERROCAMIENTO DEL GOBIERNO.
La acción armada debe estar encaminada a la deposición violenta e inconstitucional de los empleos oficiales que componen el gobierno nacional.
El derrocamiento del gobierno, como objeto de los rebeldes, es el del ejecutivo nacional. En realidad, usualmente una rebelión esta encaminada al derrocamiento de un presidente y de sus inmediatos colaboradores. El derrocamiento del presidente de la rama ejecutiva facilita el desmoronamiento de las otras dos ramas del poder publico, porque pierden con el su fuerza y se caen con el, o se pliegan los rebeldes.
SUPRIMIR O MODIFICAR EL REGIMEN CONSTITUCIONAL O LEGAL VIGENTE
Es su modalidad mas grave, si se tiene en cuenta que el rebelde pretende el cambio de las estructuras totales del estado de derecho vigente. Es la destrucción del sistema y la entronización de otro absolutamente diferente. Implica la contrariedad con las normas jurídicas que existen, en su totalidad. Lo que constituye el delito es pretender este cambio mediante el empleo de las armas. Es lo antijurídico del hecho: la violencia armada para cambiar el ordenamiento constitucional vigente.
Cuando la pretensión de derrocamiento no esta dirigida al gobierno nacional, sino al cierre del congreso, por ejemplo, o al desmonte constitucional de la rama jurisdiccional, entonces los rebeldes no pretenderán derrocar al gobierno, sino modificar o cambiar el curso normal del régimen constitucional.
CULPABILIDAD
La rebelión es delito esencialmente doloso. No admite modalidad culposa. El rebelde deberá tener conciencia de que emplea las armas contra el orden jurídico vigente, que pretende el cambio o modificación de su régimen constitucional contrariando las vías de la constitución misma o el derrocamiento del gobierno elegido popularmente. Y su voluntad de destruir tal orden jurídico deberá ser clara y hasta manifiesta.
El hecho es antijurídico, porque perturba el derecho de la nación al respeto a una constitución vigente e integrativa de su régimen de derecho.
Cada delito tiene una causa en si mismo. La rebelión tiene la suya y esta en el propósito de cambiar el sistema. Los muertos, los hurtos, las lesiones personales, etc. Son hechos que nacen con posterioridad al agotamiento del acto rebelde. Por esto se concede la existencia de una rebelión pura, al lado de una rebelión compleja. Esta ultima la integran los homicidios, lesiones, hurtos, incendios, etc. Que realicen los rebeldes en el curso de su rebelión. Y no hay tal complejidad estructural de un solo delito, sino la concurrencia de varios delitos, cada uno punible en si mismo.
Si hay homicidios, sacrificio de bienes ajenos, lesiones personales, destrucción de propiedades, incendios, etc. Son hechos posteriores al agotamiento del delito puro de rebelión. Tiene su propia causación.
2. SEDICION.
LA NORMA.
El Código Penal Colombiano vigente (Ley 599 de 2000) señala en el Título XVIII los delitos contra el régimen constitucional y legal y dispone que cometen el delito de sedición los que mediante el empleo de las armas pretendan impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes.
CONCEPTO
La sedición, igual que la rebelión, es alzamiento armado, es decir, utilización o empleo de las armas, pero no para derrocar el gobierno, ni para modificar o suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino para impedir el libre funcionamiento del mismo, de manera transitoria.
Se trata de un delito plurisubjetivo contra el orden público, pero limitado en los propósitos y localizado en el espacio.
CARACTERISTICAS
1. Mediante la sedición ya no se persigue derrocar al gobierno nacional, ni suprimir el régimen constitucional o legal vigente, sino perturbar la operatividad jurídica; desde luego esta conducta tiene que ser tipificada, por cuanto en un Estado de Derecho es incompatible la coexistencia de dos fuerzas armadas antagónicas, y, además, como se ha dicho, no puede legitimarse la fuerza contra el derecho.5
2. La sedición implica una conducta antijurídica, por cuanto impide que los poderes públicos cumplan su función constitucional, bien sea de una ley, sentencia, decreto o cualquier otra medida obligatoria.
3. Se trata de impedir el funcionamiento del orden jurídico, mediante la coacción armada.
ESTRUCTURA
La composición oracional del tipo comprende los siguientes elementos estructurales:
SUJETOS:
Los que, plurisubjetivo e indiferente.
VERBO:
Emplear, que referido a las armas, resulta de acción material, transitivo, delito de resultado y dirigida a las personas, aunque no necesariamente este resultado sea la comisión de otros delitos con aquellas armas.
PREDICADO:
El empleo de las armas para impedir, transitoriamente, el libre y ordenado funcionamiento del régimen constitucional vigente.
COMPLEMENTO NORMATIVO DE LA TIPICIDAD:
Armas, sustantivo con valoración técnica y precisa.
COMPLEMENTO SUBJETIVO DEL AUTOR:
El verbo pretender suple la preposición para e indica con ello la intención o propósito especial del sedicioso.
LA SUSPENSION TRANSITORIA DEL REGIMEN CONSTITUCIONAL
La sedición es una rebelión que no desconoce el régimen constitucional vigente, ni pretende derrocar al gobierno, pero paraliza o suspende temporalmente la prosecución normal del régimen de la constitución, con cualquier propósito.
En la sedición no se pretende su desintegración, sino la temporal suspensión de tareas, a lo menos para ciertos efectos, como impedir un nombramiento, evitar la votación de cierta ley, o impedir las elecciones populares en cierta época.
Los elementos constitutivos de la sedición están básicamente contenidos en los de rebelión: es un movimiento plural y abundante de personas que emplean armas, entendidas en su acepción técnica: instrumento hecho para agredir a otra persona o sus bienes, y obedeciendo a planes previos dirigidos contra el libre y ordinario funcionamiento de la constitución, de modo transitorio.
Lo que pretenden los sediciosos no es la destrucción del orden jurídico constitucional, porque el ataque no esta dirigido contra la integridad jurídica del estado existente, sino contra una parte de su funcionamiento. Se pretende, por ejemplo, impedir la realización de ciertas elecciones populares, o la reunión, deliberación y votación del Congreso respecto de cierta ley. Los sediciosos pretenden impedir la continuación del régimen constitucional transitoriamente.
El sedicioso es un rebelde que concreto su exigencia, armada y violenta, a la suspensión parcial de la Constitución o algunas de sus leyes. Esta es la medida que sirve para diferenciar el propósito del rebelde y el del sedicioso: si lo que se pretende es la destrucción completa de un sistema de derecho y, por consiguiente, el cambio de sistema jurídico, es lógico que se pretende el derrocamiento de los gobernantes y el sometimiento de los gobernados, y será una rebelión. En cambio, si el propósito es la parálisis temporal del sistema jurídico vigente, la suspensión de un acto de la administración pública, el derrocamiento de uno de sus empleados oficiales, el impedir la elección de un cuerpo orgánico del estado, el activista contra el ejercicio libre y ordenado del poder público será un sedicioso. El hecho sedicioso es de menor intensidad anti-jurídica, porque a lo menos no desconoce el imperio de una constitución.
CONCLUSIONES
Es común la concurrencia de la rebelión y de la sedición, por cuanto ambos son delitos políticos, y requieren de grupos de personas como agentes; además suponen el levantamiento armado.
Sin embargo, cabe hacer entre los dos tipos penales, una diferencia: la rebelión, propiamente hablando, busca una sustitución de la clase dirigente, total o parcialmente. (Si lo que se intenta es el cambio de sistema, se está en presencia de una revolución). En cambio, la sedición ataca la operatividad de los poderes públicos, impidiendo el desarrollo constitucional o legal.
Dentro de un régimen de garantías individuales y sociales, como el nuestro, no tiene cabida, en absoluto, la sedición, porque sería legitimar una conducta que hace inoperante la finalidad misma del Estado, y es inconcebible consagrar el reconocimiento de un derecho que va en contra de un deber fundamental y prevalente.
RESUMEN:
LA CONSPIRACION:
Los que se pongan de acuerdo para cometer delitos de rebelión, sedición, incurrirán por el solo hecho, en arresto de cuatro meses a dos años.
ESTRUCTURA:
a) Sujetos: Los que, plurisubjetivo e indiferente.
b) Verbo: ponerse de acuerdo, frase verbal que señala acción sicológica, de la esfera de la voluntad. Verbo transitivo, no obstante lo cual es de mera conducta, por lo cual se consuma con exponer a peligro el bien jurídico tutelado.
c) Acción descrita: Conspirar es planear o coordinar en plural los movimientos y resultados de una rebelión o una sedición.
d) Circunstancia subjetiva del autor: El acuerdo es para cometer delito de rebelión o sedición.
Son conspiradores los que se reúnen en plural para intercambiar ideas, planes, mapas, croquis, para un movimiento rebelde o sedicioso. La acción se objetiva en las palabras que expresan y manifiestan el acuerdo, en escritos o documentos de todo tipo, que conducen a la rebelión o sedición. Antes del alzamiento armado habrá conspiración. El limite entre una conspiración y una rebelión esta en el empleo de armas. El conspirador expresa ideas y acepta planes, sea para suprimir el orden constitucional o derrocar al gobierno, sea para paralizar transitoriamente el régimen impuesto por la constitución. El rebelde o sedición o es un conspirador que paso de la idea al empleo de las armas. La conspiración pues es una tentativa de rebelión o sedición y como tal supone:
a) La presencia de varias personas, como promotoras u organizadoras de una rebelión o sedición.
b) El acuerdo de voluntades de un número plural de ellas, en cuanto al propósito de rebelarse o hacer una sedición.
c) Exteriorización de tales propósitos en actos públicos o tumultuarios, sin empleo de armas. El ocasional o aislado empleo de un arma no lo convierte en rebelión o sedición.
La sedición es un delito eminentemente doloso: La conciencia de un orden jurídico constitucional y la voluntad de acordar la forma de destruirlo u obstaculizarlo. Desde que el conspirador se reúna con varios para dialogar sobre ello, conspira. Es obvio que la única forma de quitarse de encima una acusación por conspiración, será comprobando que no estuvo de acuerdo con los promotores de la rebelión o sedición, puesto que la conspiración se agota en el acuerdo de voluntades. Por esto consideramos que es delito instantáneo y que se consuma con cualquier acto que indique el acuerdo de voluntades sobre tal propósito, por lo cual la tentativa es imposible. De suyo, la conspiración es una tentativa de rebelión o de sedición, y tentativa de conspiración no existe.
ASONADA
1. LA NORMA
Art. 128.—Los que en forma tumultuaria exigieren violentamente de la autoridad la ejecución u omisión de algún acto propio de sus funciones, incurrirán en arresto de cuatro meses a dos años.
5. LA EXIGENCIA TUMULTUARIA
Asonada, dice la Academia, viene del verbo asonar, que es tanto como conjunción o convergencia de sonidos o voces, acopio o reunión de varias de ellas, con similares expresiones fónicas. En métrica, es un vicio poético cuando el poeta emplea voces idénticas hiriendo el oído del lector. De manera que asonada es la conjunción de personas, con iguales voces de exigencia, en forma tan inarmónica y desordenada, que hiere la paz pública,
La asonada es, pues, la exigencia violenta, plural y desordenada, hecha a la autoridad pública por actos relativos a sus funciones. SOLER la define como la coacción sobre un órgano de la autoridad para que tome resolución, como libremente determinada.
.Para que se dé asonada se presupone la concurrencia de tres hechos: a) que la exigencia se haga en forma tumultuaria, con lo cual se está diciendo plural y desordenada; b) que todos los partícipes tengan un interés común, lo que equivale a la asonancia poética, y c) que el grupo adopte un comportamiento coactivo en contra la autoridad.
Las figuras típicas reunida.
Común a la rebelión, sedición y asonada, es la sublevación de los súbditos contra la autoridad pública, coactando su libertad de gobierno. La violencia es un medio indispensable para su punición. En la época actual el concepto de violencia se ha extendido a la simple resistencia o desobediencia a las voces de mando de las autoridades mismas.
Pero nuestra legislación ha sabido dar a cada tipicidad su propia y característica estructura.
La sublevación del rebelde y del sedicioso es armada y se dirige al derrocamiento del gobierno o a la destrucción del orden constitucional vigente, en cuanto al primero de ellos.
La sedición tiende a la paralización temporal del sistema constitucional vigente que, no obstante, no pretende destruir. En cuanto a la asonada no es violencia armada, es más que todo desorden, griterío, vociferación. Tumulto, dice la Academia, es motín, confusión, alboroto producido por una multitud, agitamiento, desorden ruidoso. Se protesta y hace frente a las decisiones de la autoridad pública, bien para exigir la aparición de un acto funcional, contrariando su libertad de producirlo, o para modificar o suprimir una decisión suya ya adoptada, con igual violación de su libertad de gobierno.
Así que la asonada es la exigencia en forma tumultuaria, y por esto la pluralidad de autores es indispensable. No dice la ley cuánto es el mínimo exigible, pero es obvio que una multitud desordenada y vociferante está compuesta por muchos. Además, el tumulto es desordenado. Si la rebelión tiene un cierto orden prefijado, porque por naturaleza obedece a ciertos planes de derrocamiento de un sistema constitucional, para entronizar otro que le es opuesto, y si la sedición es igualmente predispuesta, con promotores, organizadores y jefes de combate, la asonada nace al calor de una decisión gubernamental adversa a un grupo crecido de súbditos. El momento la configura; la univocidad de propósitos unifica a los del grupo; el deseo de exigir contra la voluntad del gobernante, los hace vociferantes y desordenados.
La exigencia de los reunidos en asonada debe ser expresiva, manifiesta..La existencia de una multitud pasiva, que ni siquiera constituya por sí misma una amenaza silenciosa, un amedrentamiento presunto en su propio comportamiento, no es asonada. No obstante, sí podrá tratarse de una multitud formalmente pacífica, y hasta guardar cierto comportamiento ordenado, pero con actitudes amenazantes como rodear la edificación en donde un juzgado para impedir la entrada o la salida de los jueces u obligarlos a adoptar ciertas medidas judiciales. Es la coacción latente como la llama SOLER’°.
Las armas del motín son las que por su naturaleza no sirven para agredir a otra persona, porque no fueron hechas para esto. El rastrillo, la hoz, las piedras, los palos, fueron las armas del pueblo francés el 14 de julio, según relato de LAMART1NE. Las pancartas, los letreros en las paredes, las publicaciones clandestinas y anónimas, los canales de la radio o televisión, han sido las armas de las asonadas actuales. La eventual presencia de un arma de fuego no cambia el carácter de asonada en sedición o rebelión.
La multitud concurrente deberá tener unas mismas pretensiones y expresarlas. La actitud coactiva deberá tener los mismos fines. Hemos dicho que asonar es emitir sonidos similares. La multitud vociferante deberá expresar un sentimiento contrario a la autoridad, que le es común. El adjetivo tumulto envuelve esa idea: la expresión multitudinaria, vociferante, coactiva y desordenada, de pretensiones comunes, en contra de la conducta de la autoridad pública. El derecho de pedir está consagrado por la Constitución nacional. Pero la petición debe ser respetuosa, esto es, pacífica. La congregación de gentes que hacen una petición pacífica y ordenada, es igualmente una garantía constitucional, pero si degenera en tumulto o asonada, la autoridad puede resistirla y disolverla. La forma de pedir es lo que convierte una congregación humana en un tumulto punible como asonada.
El propósito de lograr una acción u omisión funcional mediante la exigencia tumultuaria, podrá no obtenerse. La asonada se consuma con la exigencia en forma de tumulto. Comoquiera que la asonada intentada no forma parte de la conspiración, la tentativa es posible.
1 Sentencia No. C-009/95. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro naranjo mesa. Tema: Rebelión, sedición, asonada y conspiración.
2Salvamento de voto. Sentencia C-456 de 1997. Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero.
3 Sentencia C-456/97. Magistrados Ponentes: Dres. Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz.
4 Carlos Fontán Palestra, Derecho Penal. Parte especial, pag. 515.
5 Sentencia No. C-009/95

TERRORISMO

Por: DIANA CAROLINA PINEDA
SUSANA GONZALEZ

Definir propiamente en sí que significa terrorismo no es posible, dicen algunas personas, solamente se puede hablar de actos terroristas. Al oír hablar de la palabra terrorismo inmediatamente nuestra mente hace una relación con violencia, miedo, terror, coerción. Indudablemente la violencia ha sido tema de gran importancia a través de los tiempos, es por ello que la violencia, “como medio inmemorial para dirimir diferencias y conflictos de intereses, logró ser encauzada en los Estados de Derecho dentro de las normas del "Ius in Bello" (o Derecho en la Guerra), hoy compiladas en el Derecho Internacional Humanitario. El desbordamiento o la violación de dichas normas ha sido considerado en muchos instrumentos jurídicos internacionales como terrorismo. En efecto: resbalarse por la pendiente de la no distinción entre combatientes y no combatientes; utilizar instrumentos bélicos cuyo efecto pueda afectar objetivos no militares ; adoptar métodos de combate que vayan más allá de la búsqueda de una ventaja militar e incursionen en los campos de las destrucciones inútiles o de la crueldad , son comportamientos todos que, al salirse de los cauces convencionales de la guerra, producen sobre la fracción de la sociedad que no está en la guerra un efecto de terror”[1].
Por consiguiente puede hablarse de terrorismo cuando la acción bélica ataca a la población civil indiscriminadamente, cuando se pierde un objetivo político, económico o social y resulta victima de dicha actuación las personas causándoles a través de una amenaza latente de violencia un miedo intenso sobre la vida, la integridad y la libertad, no existiendo manera segura de protegerse evidenciada en el poder de coerción, que cohíbe a las personas por medio del sometimiento, la manipulación de un terror de dominación y manipulación en su capacidad mental, física y emocional a no usar acciones para su defensa.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
La Corte Suprema de Justicia ha definido el terrorismo en sentencia del 21 de mayo de 2.002, dentro del radicado No. 19.444, con ponencia del H. Mg. Dr. JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO de la siguiente manera:

“Luego, entonces, causar terror no significa otra cosa distinta a infundir miedo muy grande o intenso –como semánticamente definido se tiene dicho vocablo- a través de actos que quepan catalogarse de terroristas, calificación esta que necesariamente dice relación con las circunstancias modales y temporo- espaciales empleadas en la ejecución del hecho…...

“De acuerdo con el antecedente jurisprudencial que acaba de verse, reiterado por la Sala, no basta para la configuración del delito de terrorismo la sola obtención de un resultado consistente en provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a una parte de ella, sino que es necesario que ello se logre a través de actos que amenacen la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices, y utilizando medios aptos para ocasionar estragos.”.

De otro lado, la seguridad pública como bien jurídico tutelado implica la existencia de un orden mínimo que le permita a la sociedad su desarrollo y coexistencia pacífica, la cual debe resultar cuando menos amenazada con la comisión de la conducta”.


INGREDIENTES PARA SU CONFIGURACIÓN
Por consiguiente la Corte Suprema de Justicia ha sintetizado la tipificación que hizo el legislador sobre el terrorismo con los siguientes ingredientes para su configuración:

1. La provocación o el mantenimiento en estado de zozobra o terror de la población o una parte de ella.

2. Que dicho estado haya sido producido por actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas, o a las edificaciones o medios de comunicaciones, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices; con la utilización de medios idóneos para causar estragos.

De lo expuesto se desprende que el terrorismo ha sido catalogado como una conducta de resultado por lo que se requiere para su tipificación la conjunción de conductas, medios y resultados, por consiguiente no bastará para que se configure terrorismo “la provocación o el mantenimiento en estado de zozobra o terror de la población o de una fracción de ella pues será necesario, además, que haya sido ocasionado con la ejecución de actos que por lo menos pongan en peligro la vida, la integridad personal o la libertad de sus integrantes, o a los bienes, con el uso de medios capaces de producir estragos”[2].

La jurisprudencia ha establecido que el “estado de zozobra o terror es el malestar, aflicción, ausencia de tranquilidad o sosiego de la población o un sector de ella provocado por la amenaza a los derechos mencionados con el uso de instrumentos idóneos para producir estragos”

De lo anteriormente mencionado se puede presumir que el legislador contempla una concepción ambigua sobre lo que significa y es el terrorismo, debido que al dejar abierto el tipo –al que provoque o mantenga en estado de zozobra o terror a la población- se puede concluir que cualquier acto por pequeño que sea puede llegar a causar zozobra o terror, sin embargo el legislado incorporo como ingredientes normativos - poner en peligro la vida, la integridad física o la libertad de las personas o las edificaciones o medios de comunicación, transporte, procesamiento o conducción de fluidos o fuerzas motrices- de lo que se colige que los medios utilizados para causar estado de zozobra y terror deben orientarse a perturbar la tranquilidad publica, que deben ser reales e idóneos para poner en riesgo la vida, la integridad personal o la libertad de grupos enteros de personas o parte de ellos.

CLASES DE TERRORISMO

- terrorismo de Estado
- terrorismo de agitación

1. TERRORISMO DE ESTADO
Aquí el agente provocador es el Estado, por tanto se configura el terrorismo de Estado cuando es él mismo quien genera terror, ya sea porque conduce un un conflicto, guerra o conmoción interna sin ceñirse a las normas del "Derecho en la Guerra", ya sea porque a través de sus estructuras, instituciones, procedimientos o prácticas, coloca bajo amenaza los valores fundamentales: vida, integridad o libertad de sus ciudadanos, creando campos ambigüos donde la seguridad o el riesgo están sometidos a la arbitrariedad, o señalando campos de riesgo no ambigüos pero inspirándose en principios irracionales o anti-éticos.
Puede sintetizarse en la violencia que ejerce un Estado contra su propia población, con el fin de preservar determinado régimen o gobierno; implica actos de secuestro y asesinato de opositores políticos por parte de la policía, de los servicios secretos, del ejército, sistemas de encarcelamientos sin juicio, persecución y tortura; matanzas de minorías raciales, religiosas o sociales; reclusión en campos de concentración; en general, un gobierno mediante el terror, aunque este terror desde arriba pretenda actuar secretamente, como a través de estructuras paramilitares, pero sin embargo intimida, lesiona y ultraja a grupos enteros.
MECANISMOS A TRAVÉS DE LOS CUALES SE EJERCE EL TERRORISMO DE ESTADO
1. Conducción del conflicto
2. Estructuras, instituciones o practicas sistemáticas.
1. En la CONDUCCION DEL CONFLICTO el Estado ejerce el terrorismo al violar las normas fundamentales del "Derecho en la Guerra". Las más recurrentes de esas violaciones suelen ser:
1) La no distinción entre combatientes y no combatientes: esto lleva a tomar como "objetivo militar" o blanco de ataque o de represión a población civil no combatiente, sus zonas de residencia o de trabajo o sus medios de subsistencia.
Ordinariamente se justifican estas prácticas aduciendo que los combatientes se camuflan como población civil y con tal explicación se justifica, de paso, toda la represión que se ejerce contra organizaciones comunitarias, sociales, humanitarias y políticas que se oponen al statu quo o que se posicionan como críticas frente al mismo. Tal indiscriminación se proyecta también al campo de lo judicial/penal, confundiendo la insurgencia armada con formas de militancia política de oposición, o dándoles el mismo tratamiento, estableciendo por este camino el "delito de opinión".
Otra forma de "justificar" dicha indiscriminación es el inaceptable "principio de la responsabilidad colectiva". Según éste, las comunidades son responsables por la presencia de la insurgencia en su territorio, pues el solo hecho de tolerarla equivale a militar a su lado y por lo tanto deben ser tratadas como "combatientes".
Pero cuando las mencionadas "justificaciones" se vuelven inconfesables, se recurre al método de camuflar "post mortem" a los no combatientes como combatientes: se visten sus cadáveres con uniformes de combatientes y se pone junto a ellos armas u otros signos que los "identifiquen" como tales.
2) El trato indigno o cruel al ser humano: aún suponiendo que la represión se ejerza contra verdaderos insurgentes, el "Derecho en la Guerra" se viola también por el exceso de fuerza contra el enemigo; por la crueldad; por las destrucciones inútiles (no necesarias para obtener una ventaja militar); por el desconocimiento de la dignidad humana. Las modalidades más recurrentes son: la tortura; los tratos crueles, inhumanos y degradantes; la desaparición forzada de personas; las ejecuciones extrajudiciales; las agresiones sexuales o afrentas al pudor; la negación de juicios justos, del ejercicio de los derechos procesales y de condiciones carcelarias humanas, cuando todas estas prácticas se legitiman como acciones o procedimientos de guerra.
Las notas esenciales -objetivas y subjetivas- del terror y del terrorismo están presentes en estas modalidades de violaciones al "Derecho en la Guerra". En efecto, de una parte son puestos en alto riesgo o son afectados profundamente los valores humanos más fundamentales: vida, integridad o libertad, amenaza que constituye el núcleo subjetivo del terror; de otra parte, las áreas de riesgo son ambiguas y/o arbitrarias, toda vez que dichas procedimientos se ilegitiman en los campos del discurso directo (teórico, político o jurídico) y se legitiman en un tejido de prácticas que alimentan o desarrollan discursos indirectos, simbólicos o implícitos, configurando un campo objetivo de indiscriminación.
B) Pero el terrorismo de Estado tiene también EXPRESIONES MAS ESTRUCTURALES, INSTITUCIONALES Y SISTEMATICAS. Aunque dichas expresiones conservan una referencia al conflicto o a la guerra interna, afectan las estructuras y las instituciones mismas del Estado en su funcionamiento ordinario, como por ejemplo el papel de la Fuerza Pública o de la Administración de Justicia. En este nivel estructural o institucional, el Estado ejerce el Terrorismo principalmente por estos medios:
1) Ideologías o doctrinas que no son aceptadas explícitamente por los funcionarios del Estado, pero cuya adopción como guía se demuestra principalmente en la sistematicidad de acciones y procedimientos que se acomodan a sus postulados.
Vale mencionar en primer lugar la "Ideología de Seguridad Nacional", como cuerpo de principios para la conducción de una guerra que se proyecta a todos los campos de la acción humana; donde no cabe la neutralidad; donde el enemigo es interno y omnipresente y donde los métodos para su destrucción no deben detenerse ante obstáculos éticos o humanitarios.
Vale también mencionar aquí las estrategias de información y comunicación que se solidifican e institucionalizan como las más decisivas formas de control social. Dichas estrategias implican lenguajes calculados que satanizan o exaltan determinadas posiciones ideológicas, políticas o sociales y, por esa vía, legitiman las modalidades de represión contra ellas. Un patente ejemplo de esto es la misma utilización de la palabra "terrorista" para referirse a los insurgentes, con todos los implícitos que conlleva dicho lenguaje y con los mensajes subliminales que transmite en orden a la legitimación de acciones o procedimientos destructivos.
Las notas esenciales del terrorismo se revelan aquí en la ambigüedad de los lenguajes (censurados por los discursos explícitos pero avalados por los lenguajes prácticos y simbólicos y por las estrategias comunicativas), ambigüedad que se proyecta sobre los verdaderos campos del riesgo que corren los valores fundamentales de vida, integridad o libertad.
2) El Paramilitarismo, entendido como confusión e indefinición en las fronteras entro lo civil y lo militar, ya sea por la utilización de civiles en acciones militares, ya por el accionar de los militares sub specie civili (bajo apariencia civil).
Cuando el Paramilitarismo se erige en política de Estado, como es el caso evidente de Colombia, ya no solo se crean campos ambiguos de riesgo para los valores humanos fundamentales de vida, integridad o libertad, sino que el Paramilitarismo responde justamente a la estrategia de agredir esos valores ocultando o encubriendo la responsabilidad del Estado y por lo tanto facilitando al máximo el ataque indiscriminado contra la vida, la integridad o la libertad.
Todas las discriminaciones que podrían aminorar o restringir la ambigüedad o la arbitrariedad de las áreas de riesgo, son desconocidas para el Paramilitarismo: su fin es utilizar todo el poder de facto del Estado, incluidas las garantías de impunidad, para burlar toda norma, toda ley, todo principio, en la destrucción de un enemigo cuyos perfiles define en la oscuridad.
3) La "Justicia Sin Rostro" es otra de las formas que asume el Terrorismo de Estado, afectando esta vez principalmente el valor de la libertad. El crear un campo institucional donde el valor de la libertad pueda ser agredido con tal contundencia, de modo que en cualquier momento pueda ser asaltado desde la sombra por agresores invisibles protegidos - y muchas veces pagados- por el Estado, y donde el agredido se vea privado de las garantías procesales, le abre un espacio extremadamente amplio a la arbitrariedad como amenaza permanente a este valor y derecho humano fundamental de la libertad, eliminando numerosas barreras protectoras con que la tradición jurídica universal había salvaguardado de la arbitrariedad dicho valor.
4) La Impunidad, sobre todo cuando se apoya en mecanismos estructurales e institucionales de la administración de justicia, constituye otra de las modalidades que asume el Terrorismo de Estado.
Si quienes ponen permanentemente en alto riesgo los valores fundamentales de vida, integridad o libertad, gozan de la garantía de la impunidad y ésta se arraiga en mecanismos institucionales, ello equivale a avalar desde el Estado la amenaza permanente contra esos valores y, por lo tanto, a mantenerlos sitiados por un alto riesgo.
Mecanismos como el fuero militar; como el control político de la Justicia; como la concentración de poderes discrecionales en un Fiscal General que hace depender la administración de justicia de sus opciones, ideología, intereses, solidaridades o preferencias en la persecución de solo determinadas formas de criminalidad; como la no adopción en la legislación interna de tipos y procedimientos penales internacionales que miran a proteger el núcleo esencial de la dignidad humana; como la carencia de controles o veedurías en la conducción del conflicto interno, así como los numerosísimos mecanismos "de facto" que protegen a los victimarios de toda investigación y sanción, mecanismos todos que en Colombia mantienen el nivel de impunidad de los Crímenes de Estado en tasas muy cercanas al 100%, constituyen en lo concreto ese campo institucional y estructural de alto riesgo permanente que cerca los valores humanos de vida, integridad o libertad.
Todos estos mecanismos que moldean la estructura o el funcionamiento de las instituciones del Estado y que colocan o mantienen en alto riesgo los valores humanos fundamentales de vida, integridad o libertad, manteniéndolos encerrados en campos de alto riesgo circundados por cercos de ambigüedad o de arbitrariedad, constituyen las expresiones más acabadas del Terrorismo de Estado en sus dimensiones estructurales, institucionales o sistemáticas.
2. EL TERRORISMO DE AGITACIÓN

Practicado por grupos opuestos a las capas dominantes o gubernamentales, va substituyendo la fuerza de la manifestación democrática, popular o masiva -que de hecho inseguriza a quienes usufructúan el poder vigente- por la intensificación de un miedo generalizado frente a sus actuaciones. Esto se logra con pequeños grupos que necesariamente tienen que separarse de las masas y que van haciendo de su poder algo simbólico, apoyado fundamentalmente en el miedo. La publicidad, en cuanto difusora de ese miedo, se convierte en un factor esencial.
En la lógica de este tipo de terrorismo, la víctima ya no es necesariamente el enemigo, sino alguien que pueda producir el efecto de miedo intenso en la sociedad y de reconocimiento forzado de su poder; el objetivo puede ser la desestabilización general de un régimen, la creación de un caos generalizado en un modelo de sociedad que se quiere repudiar, o la obtención de fines puntuales, como por ejemplo: impedir eventos, rescatar rehenes, vengar una muerte, obtener dinero, forzar decisiones, etc.
El terrorismo de agitación ha sido calificado como una guerra efectiva y barata, tanto por el poder de control y subyugación que genera el miedo intenso, como por la economía de recursos, al poder ser agenciado por grupos relativamente pequeños.

A nadie se le oculta que este tipo de terrorismo revela, la mayoría de las veces, estados de desesperación, producidos por mecanismos de represión que hacen inviables otras formas de protesta, otros procesos de transformación social compatibles con la democracia. Muchísimas veces este tipo de terrorismo, en otras palabras, es una "válvula de escape" a la presión creada por otro terrorismo: el terrorismo de Estado.

EL TERRORISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
En el Derecho Internacional Humanitario no está tipificado o criminalizado de alguna manera el terrorismo. En las Convenciones de Ginebra y en los Protocolos hay muy pocas alusiones donde aparece la palabra terrorismo; por ejemplo en el Convenio IV, artículo 33 se prohíbe “toda medida de intimidación o de terrorismo contra personas protegidas”, y en el artículo 51,2 del Protocolo I se prohíben los “actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil”. También el artículo 4,2,d del Protocolo II prohíbe los “actos de terrorismo”.
Pero los grandes comentadores del DIH, el mas autorizado de los cuales es el Comité Internacional de la Cruz Roja, dicen que todo eso no se refiere al terror que mira a intimidar a las fuerzas del enemigo, porque eso es una característica de cualquier conflicto armado: un bando armado siempre mira a aterrorizar a su enemigo, ni tampoco al terror ordinario que provoca cualquier guerra. Cuando hay una guerra, evidentemente hay una atemorización generalizada de la población. Entonces dicen todos los comentadores que estas alusiones solamente son a actos de violencia excesiva, pues el criterio general del DIH es prohibir la violencia excesiva, es decir, cuando la violencia no tiene como fin obtener una ventaja militar sobre el adversario; cuando es una violencia inútil, porque toda guerra, todo conflicto armado, lo que busca es ganar la guerra, o sea obtener progresivamente ventajas militares sobre el enemigo. Si hay un acto de violencia que no busca eso, si no va a obtener ninguna ventaja militar sobre el enemigo, entonces es una violencia excesiva, inútil, terrorista. Por eso todas estas alusiones al terrorismo en el DIH simplemente se refieren a ese criterio general: que está prohibido utilizar violencias cuyo fin sea la misma violencia o causar terror y que no mire a obtener una ventaja militar sobre el enemigo.
TERRORISMO EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL
En todo el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, cuya redacción final se terminó en 1996 y se le entregó a la Asamblea General de la ONU, en dicho código se menciona el terrorismo como un delito pero tan solo cuando se refiere a crímenes de Agresión de un Estado contra otro. Solamente ahí, como una de las modalidades de agresión de un Estado contra otro, se puede dar el terrorismo. Esta definición tan vaga que hace el derecho internacional humanitario sobre terrorismo dio origen a polémicas surgidas con respecto a: ¿el terrorismo es de competencia del Derecho Penal Internacional?
El III informe del Relator Especial para el Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, en 1985, ya empieza a precisar y a responder a esta polémica y a todas las críticas que recibe la Comisión de Derecho Internacional por no adoptar el terrorismo como delito típico del DPI. Entre las opiniones del Relator, está la de la distinción entre diversas formas de terrorismo: el terrorismo de derecho común y el terrorismo de derecho político; el delito común y el delito político; el terrorismo interno y el terrorismo internacional. Afirma tajantemente que ni el terrorismo de derecho común ni el interno tienen nada que ver con los trabajos de la Comisión de Derecho Internacional y que solamente ésta adopta una pequeña definición en el caso del terrorismo político internacional, es decir, dentro de la modalidad de la agresión de un Estado contra otro. ¿Y cómo lo definen? Toman mucho de la definición del año 1937, de la famosa convención frustrada: dicen que cuando estos dos elementos, cuando es un Estado, ya sea por su concepción, su inspiración o su realización, el que realiza actos terroristas contra otro Estado, cuando se dan esos dos elementos, el terrorismo entra en el ámbito de la aplicación del Derecho Penal Internacional, pero advierte que cabe distinguirlo de una forma de terrorismo llamada terrorismo de los conflictos armados, que compete al Derecho Humanitario. “Aquí no nos vamos a entender con eso”, ha dicho el Relator, “eso pertenece es al Derecho de los Conflictos Armados y no al Derecho Penal Internacional”
Por lo expuesto anteriormente se concluye que la única forma de terrorismo que le competía al Derecho Penal Internacional era el Terrorismo de Estado, como forma de agresión de un Estado contra otro.

[1] El terrorismo de Estado. Por: Javier Giraldo Moreno
[2] Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 21 de mayo de 2002. MP: Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego

Concierto para delinquir

Por: DIANA CAROLINA PINEDA
SUSANA GONZALEZ

El concierto para delinquir fue conocido como “cuadrilla de malhechores”, hasta que en el código penal de 1936 se utilizó la expresión “asociación para delinquir” y fue el código penal de 1980 quien le dio la denominación de “concierto para delinquir”.
La Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz, ha definido el concierto para delinquir de la siguiente manera:
“El concierto para delinquir en términos generales se define como la celebración, por parte de dos o más personas de un convenio, de un pacto, cuya finalidad trasciende el mero acuerdo para la comisión de un determinado delito, se trata de la organización de dichas personas en una societas sceleris, con el objeto de asumir con proyección hacia el futuro la actividad delictiva como su negocio, como su empresa, la cual, valga aclararlo, dado su objeto ilícito se aparta de los postulados del artículo 333 de la Carta Política que la reivindica y protege; lo anterior significa que no existe acuerdo previo entre sus miembros sobre los delitos específicos que cometerán, como tampoco sobre el momento, el lugar o las personas o bienes que se afectarán, si sobre lo que será su actividad principal: delinquir”
Por consiguiente, se deduce del articulado y de la definición dada por la Corte Constitucional que se trata de un delito de mera conducta, en donde se sanciona el simple acuerdo, la voluntad de las personas que se asocian para cometer indeterminados delitos, cuyo comportamiento amenaza la seguridad colectiva. Por tanto podemos referirnos al concierto como la asociación, acuerdo o convenio celebrado entre varias personas para realizar delitos que amenazan la seguridad pública.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ESENCIALES
Para que se configure el delito de concierto para delinquir se necesita que se den tres elementos esenciales:
1. la existencia de una organización que con carácter permanente tenga como objetivo lesionar intereses o bienes jurídicos indeterminados
2. que los miembros de dicha organización lo sean en virtud de un acuerdo de voluntades que los une para alcanzar dicho objetivo
3. que la expectativa de la realización de las actividades que se proponen sus miembros, pongan en peligro o alteren la seguridad pública.
1. LA INDETERMINACIÓN

Esta característica es la que lo hace ser un tipo penal propio y no una coautoría, puesto que quienes delinquen no organizan un plan criminal, buscando la realización de algunos o varios delitos específicos previamente diseñados, por tanto como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia en sala de casación penal. Sentencia de enero de 2001. Magistrado ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego.

“la indeterminación hace referencia a que el objetivo común no está limitado por un plan especifico, sino que puede haber tantos planes como sean necesarios para concretar el permanente fin del concierto. En la coautoría, si bien pueden darse conductas que inicialmente estarían por fuera de un plan concreto, ellas siguen de cerca el plan inicial determinado que, una vez agotado en el tiempo, modo y lugar, víctimas, etc.., se agota en su relevancia penal”.

Igualmente estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz, la diferencia entre el complot y la asociación para delinquir:
"El complot, o acuerdo de varias personas para llevar a cabo determinada actividad criminosa de la cual resulten cometidos varios delitos, no constituye asociación para delinquir, pues no todo concurso de tres o más personas en la realización de dos o más delitos implica la ocurrencia de aquella infracción, pues la asociación para delinquir requiere, cabe repetirlo, que el acuerdo se refiera a delitos indeterminados, no solamente en la especie, sino en el tiempo, en el modo, en el lugar y en las personas o bienes cuyo daño se busca, lo cual conlleva que el convenio no tenga un carácter momentáneo, sino que debe estar determinado por un móvil de permanencia."
Cabe distinguir que el hecho de que sea una conducta que exige la realización de una serie de delitos indeterminados, ello no se desvirtúa si la organización delictiva se especializa en la comisión de un determinado tipo de delitos, a tal respecto a sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz
“la indeterminación que señala la doctrina como esencial para que se configure el delito del concierto, se refiere a la disposición de los sujetos activos del delito, de trascender la mera comisión en un espacio y tiempo determinados, de uno o varios y específicos hechos punibles, caso en el cual se configura la coparticipación, pues como se ha dicho el rasgo distintivo del tipo penal que se analiza es el carácter permanente de la organización que se dedica sistemáticamente a las actividades delictivas, la cual opera como una empresa organizada, que como tal se "especializa" en determinadas conductas; así por ejemplo, quienes se asocian para dedicarse a asaltar entidades financieras, incurren en concierto para delinquir y están expuestos a las penas que para el mismo consagra el artículo 186 del C.P., no obstante que sean previsibles y predeterminables los tipos penales que violaran para adelantar sus actividades (robo, porte ilegal de armas, falsedad etc.); en ese orden de ideas, sería absurdo pensar que no existe concierto entre quienes conforman los denominados carteles de la droga, por el solo hecho de que se sabe que sus actividades incluyen la producción, almacenamiento y distribución de las sustancias ilícitas, argumentando que se trata de conductas ilícitas determinadas”.
2. ACUERDO DE VOLUNTADES
En el concierto para delinquir hay un previo acuerdo de voluntades entre las personas para cometer conductas delictivas indeterminadas, sea cual fuese su naturaleza, su modo operandi, y el contenido final de la misma. Se debe partir que la organización delictiva se establece con ánimo de permanencia, que es “el pacto o acuerdo que celebran sus integrantes es para desarrollar actividades contrarias a la ley, previa distribución entre sus miembros de acciones y responsabilidades que se complementan para alcanzar un fin”[1].
El acuerdo de voluntades puede ser momentáneo u ocasional, pero debe conservarse la continuidad y permanencia en el propósito delictivo por parte de los concertantes, que se proyecta y se renueva en el tiempo mientras la asociación para delinquir persiste. Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en la sentencia de Septiembre 23 de 2003, Magistrado ponente; Edgar Lombana Trujillo:
“la estructura típica del concierto no requiere un lapso de duración especifica, sino la proyección en el tiempo del propósito en el que se persiste para la comisión de los delitos indeterminados que fueren necesarios (…)”
Por consiguiente la voluntad para delinquir es espacial, no se limita a la consumación de una sola conducta punible, sino de varias conductas en diferentes ocasiones, esta se precisa considerando la manera como es empleado el tiempo por los concertados para incidir en los bienes jurídicos que el legislador tutela, con el objetivo de lograr los fines que se proponen.
La Corte Constitucional ha establecido que "...no hay que confundir el acuerdo entre dos o más personas para cometer un delito con la societas sceleris que supone una verdadera organización, es decir un encuentro de voluntades para la realización de un programa delictuoso de carácter permanente y acompañado de la disposición previa de los medios, de la distribución de tareas entre los asociados y de un fin común."[2]
El concierto para delinquir por ser un delito de mera conducta se concreta con el solo acuerdo de voluntades de quienes conforman la organización, por tal razón es un delito autónomo que no requiere de la realización previa, paralela o posterior de otras conductas que tipifiquen otros delitos para que se entienda materializado, lo que se explica en la medida en que se entiende que el peligro para la colectividad surge desde el mismo instante en que se conforma la organización delictiva, desde el momento en que hay concierto entre sus miembros para transgredir su ordenamiento, luego su represión por parte del Estado deberá, en lo posible, anticiparse a la comisión de otros delitos.
3. SEGURIDAD PÚBLICA
Al determinar el legislador que el bien jurídico tutelado es la seguridad publica hace referencia a la presencia de un orden mínimo en la sociedad, que permite el desarrollo de la paz como sensación o ambiente constante o estable, no simplemente como aspiración. Al respecto se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 11 de julio de 2007, Magistrados ponentes, Dr. Yesid Ramírez Bastidas y Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.
“En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública, el cual resulta lesionado cuando se altera la tranquilidad de la comunidad y se genera desconfianza colectiva para el ejercicio de las actividades ordinarias”.
El establecer el concierto como un delito que atenta contra la seguridad publica encuentra su razón de ser en el mismo pacto social, donde las personas se agrupan en sociedad para preservar sus derechos de una forma armónica, por tanto lo que sanciona el legislador es el quebrantamiento de la certeza de que se convive en un ambiente de comunes expectativas de no agresión, el cual con el solo hecho de concertarse, reunirse para delinquir se pasa de la sociedad de un estado de certidumbre a un estado de zozobra respecto al orden público, a la seguridad interior, a la paz, a la libre locomoción, a la armonía del estado social de derecho yendo en contra de lo establecido en el preámbulo de la Constitución Nacional pues en ella se garantiza un orden político, económico y social, y al derecho a la paz como un deber de obligatorio cumplimiento de todos los miembros de la sociedad. Por esta razón, tal cual como lo expresa la Corte Suprema de Justicia, sala de casación penal, en la sentencia de Septiembre 23 de 2003, Magistrado ponente; Edgar Lombana Trujillo:
“el legislador consideró que el solo hecho de concertarse, pactar, acordar o convenir la comisión de delitos indeterminados es ya punible, pues por sí mismo atenta contra la seguridad pública y por ello extendió la protección penal hacia esta actividad, sin que sea necesario exigir un resultado especifico para pregonar desvalor en tal conducta”.
EL CONCIERTO PARA DELINQUIR Y LA LEY DE JUSTICIA Y PAZ. LEY 975 DE 2005

Con la ley 975 de 2005 el Gobierno Nacional ha conseguido su objetivo de dar seguridad jurídica a los desmovilizaos de las autodefensas que no son responsables de delitos atroces. El articulo 69 de la ley de justicia y paz extiende los beneficios propios del delito político al concierto para delinquir simple y a otras conductas tipificadas en el Código Penal, siempre y cuando la persona se haya desmovilizado en el marco de la Ley 782 de 2002 y haya sido certificada por el Gobierno Nacional.
Al respecto se pronuncio la Corte Suprema de Justicia del 11 de julio de 2007, que por demás dejó en firme la jurisprudencia sobre este tema consignada en providencia de dicha Corporación del 23 de mayo de 2007:

“Los beneficios consistentes en indulto, resolución inhibitoria, preclusión de la investigación y cesación de procedimiento, que establece la Ley 782 de 2002, según el estado de la actuación, solo son procedentes para los delitos políticos; y concierto para delinquir simple (artículo 340-1 de la ley 599 de 2000), utilización ilegal de uniformes e insignias (346 ídem), instigación a delinquir simple (348-1 ibídem), fabricación, tráfico y porte de armas y municiones (365 ídem)”.

DIFERENCIA ENTRE DELITO POLÍTICO Y CONCIERTO PARA DELINQUIR

La Corte Suprema de Justicia en sentencia de Julio once (11) de dos mil siete (2007). Mp Dr YESID RAMÍREZ BASTIDAS y Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA; estableció las diferencias entre concierto para delinquir y delitos políticos.


1. El bien jurídico protegido en los delitos políticos es el régimen constitucional y legal porque el rebelde o el sedicioso se levanta contra las instituciones para derrocarlas o perturbar su funcionamiento. En el concierto para delinquir se atenta contra el bien jurídico de la seguridad pública.

2. La acción típica del rebelde o sedicioso se encauza a un supuesto fin colectivo de bienestar pues busca derrocar al gobierno legítimo para instaurar uno que cree justo e igualitario o perturbar la operatividad jurídica del régimen vigente; en el concierto se busca la satisfacción de necesidades egoístas, individuales de los asociados pues el responsable de tal injusto se coliga con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada sin que sea necesaria la producción de un resultado y menos aún, la consumación de un ilícito que concrete el designio de la concertación .

3. El dolo que se presenta en el delito político se dirige a socavar la institucionalidad proponiendo un nuevo orden o perturbando el existente y promoviendo otro en el que se mejore la dirección de los intereses públicos; el conocimiento y la voluntad de los copartícipes del concierto entraña solapamiento con la institucionalidad pues gracias a las carencias del Estado –la impunidad buscan beneficios particulares a través del delito.

4. El sujeto pasivo del delito político es el Estado, la institucionalidad, el gobierno que se pretende derrocar o su régimen constitucional o legal suprimido o modificado, de donde se tiene que el rebelde puede ser investigado y juzgado en cualquier lugar del territorio nacional; en el concierto para delinquir el colectivo ciudadano, la sociedad, es quien resulta afectado y la judicatura del lugar en que se produce el acuerdo criminal es la encargada de investigar y juzgar el hecho.

5. La culpabilidad predicable del delincuente político se constata al establecer que conocía la obligación de acatar y respetar las instituciones estatales y decidió participar en su desestabilización buscando su caída; en el concierto para delinquir la culpabilidad del sujeto surge del afán de satisfacer sus intereses particulares por medio de una organización creada para la comisión de delitos en forma indeterminada y del conocimiento que con su empresa se erige en un franco y permanente peligro para la sociedad en general y sin distinción . A partir del principio de proporcionalidad se establece que la relación entre tipicidad y culpabilidad no permite tener como culpable de sedición a quien realiza una conducta típica de concierto para delinquir y viceversa.

6. La punibilidad que apareja el concierto para delinquir no permite tratos permisivos a los condenados y mucho menos el otorgamiento de gracias o perdones, fenómenos de alta política criminal cuya concesión se acepta para el caso de los delincuentes políticos como una forma de solución o apaciguamiento del conflicto.

7. En el derecho internacional se observa de manera frecuente que los responsables de delitos políticos pueden ser acogidos a título de asilados, condición que impide otorgar en su contra la extradición. En cambio, los concertados para delinquir nunca se pueden beneficiar del asilo político y los Estados los extraditan como parte de la lucha global contra el crimen organizado.

8. Por sus fines, la calificación de una conducta como delito político descarta que la misma pueda ser señalada como crimen contra la humanidad, genocidio, crimen de guerra, violaciones graves de derechos humanos, reproches que perfectamente pueden haber constituido el motivo que dio origen al concierto para delinquir.

9. El éxito del delincuente político permite erigir un nuevo Estado en el que su comportamiento es exaltado a la categoría de heróico; el cumplimiento de las metas delincuenciales por los concertados no cambia las instituciones pero denota grave impunidad que obliga al Estado a redoblar esfuerzos que impidan a la sociedad aceptar que “el crimen paga”.

10. El delito político se presenta en sociedades que tienen altos grados de conflictividad social y tiende a desaparecer en comunidades que logran elevados niveles de consenso; el concierto para delinquir es un fenómeno delincuencial que depende fundamentalmente de los fines egoístas que persiguen sus miembros y no se conoce sociedad que esté exenta del mismo.




[1] Corte Constitucional en la sentencia C-241/97 de Mayo 20 de 1997, Magistrado Ponente; Fabio Morón Díaz.
[2] Ibíd.

Analisis de Ley de pequeñas causas

Eidder Camilo Colmenares Orduz
Damián Fernando Rodriguez Acevedo

EN PEQUEÑAS CAUSAS PENALES,
¿LEY 1153/07 O MEDIOS ALTERNATIVOS
DE RESOLUCION DE CONFLICTOS?

1) INTRODUCCIÓN

Nuestro sistema legal, caracterizado por un sinnúmero de exabruptos y falencias de diversa índole y gravedad, acoge como una posible solución a circunstancias tales como la reproducción de delitos de menor daño antijurídico a la víctima, o actuaciones contrarias a la moralidad pública, la Ley 1153 de 2007 o Ley de Pequeñas Causas, que tiene como finalidad principal el descongestionamiento del aparato judicial. Pero, contrario a esto, como veremos, la ley tiende a la congestión, estigmatización, expansión y a muchos más inconvenientes que luego analizaremos con más cuidado. Nuestro aporte, significativo pero falto de originalidad y autenticidad, será plantear una solución alternativa al derecho penal como es concebido ahora; incluir dentro de nuestro sistema penal medios alternativos de solución de conflictos, haciendo un marco comparativo con los resultados de algunos países que han implantado este modo de ver el derecho.

2) LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS

La ley de pequeñas causas es una ley controversial. Fue creada con el propósito principal de resocializar al contraventor, restaurar los derechos de la víctima y agilizar el proceso penal en pequeñas causas. Pero la buena fe y tal vez ingenuidad con la que obra el legislador solo se compara con el desastroso componente antisocial que el mandato legal expone a guisa de los más notables positivistas italianos, como veremos mas adelante. Por ahora, es necesario hacer un análisis de los objetivos generales y sus alcances, teniendo así que ellos son:
« Tomar medidas para controlar la significativa entrada de delitos menores al sistema penal acusatorio, que impide concentrar esfuerzos en la lucha contra la gran criminalidad. Es decir, se debería lograr con la Ley: 1. La descongestión del sistema penal acusatorio, principalmente en la instancia de la fiscalía, y; 2. Facilitar la resolución de pequeñas causas criminales.
« Establecer un procedimiento eficaz para las contravenciones con participación directa de las víctimas.
« Fortalecer medios alternativos de solución de conflictos y permitir acudir a penas alternativas a la privación de la libertad como trabajo social no remunerado y multas.
La ley plantea un cambio esencial y es con respecto a las penas y las contravenciones, ya que estas últimas que por lo general tenían el carácter de administrativas frente a la desobediencia, incumplimiento o quebrantamiento del orden público, ahora se convierten en una herramienta penal que busca el castigo de conductas que afectan bienes jurídicos de una forma menos gravosa. De todas maneras, tales contravenciones tendrán una estructura similar a la pena; los mismos elementos constitutivos, los mismos amplificadores del tipo, mismos atenuantes y mismas modalidades.
También, para el cumplimiento de sus objetivos esenciales, genera radicales cambios con respecto a la intervención de partes; el proceso será iniciado por querella de la parte afectada, y la fiscalía no intervendrá.
Otro cambio notable es el establecimiento de penas principales y penas accesorias. Las principales tales como el arresto, las multas y el trabajo no remunerado; las accesorias son la inhabilitación para el ejercicio de la profesión, prohibición para consumir sustancias estupefacientes o sicotrópicas, o bebidas alcohólicas, privación del derecho a la tenencia y porte de armas, privación del derecho a conducir vehículos automotores o motocicletas, capacitación. Tales penas accesorias no podrán tener una duración superior a la de la pena principal.
Pero tal vez el punto más álgido es el que versa sobre los antecedentes penales. Si estos existen, la conciliación o desistimiento de la acción contravencional no procederán, y vendrá el proceso. El problema radica en dos aspectos fundamentales: uno de forma, que plantea el interrogante si ese antecedente por contravenciones o penas debe ser sobre la misma materia, o más precisamente, debe recaer sobre el mismo bien jurídico que se vulneró en el proceso actual, o la conducta que se presenta como antecedente puede ser de cualquier tipo penal/contravencional. En cualquiera de los dos casos, existe un problema de fondo que es la posible reversión al derecho penal de autor en busca de una prevención general, pero este aspecto se estudiará con mas detenimiento a continuación.

3) CRÍTICAS A LA LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS

3.1) Objeciones sobre la Ley
Muchas han sido las voces que se han levantado en la rama judicial desde la promulgación de la ley, y muchas mas se han unido luego de que se comenzó a aplicar. Veremos aquí grosso modo algunas de ellas.
La primera de ellas se refiere a la intervención de los estudiantes de derecho de consultorios jurídicos en los procesos, en calidad de Defensores. Primero, cuando las partes requieran un defensor se acudirá, dice la norma, a los practicantes de universidades en consultorios jurídicos. Pero los estudiantes no están obligados a asistir a las salas de audiencias los fines de semana ni en horas de la noche. Parece que la defensoría pública tampoco está dispuesta a regirse por estos horarios. Pero aún mas grave es la situación descrita a continuación. La facultad que se le da a los estudiantes en consultorio jurídico como representantes de los querellantes y defensores de los querellados contraría las disposiciones de la corte constitucional por cuanto que esta establece en la sentencia C-626/96 que dichos estudiantes tienen estas facultades solo ante la inexistencia de abogados titulados en algún municipio del país o ante la imposibilidad física y material de contar con su presencia. ¿No será esto un descuido demasiado grave del legislador al ir contra la cosa juzgada constitucional?
Otra objeción a la ley de pequeñas causas es la creación de esta sin los debidos funcionarios y elementos para su desarrollo. La congestión en los despachos judiciales mientras se hace la transición a los jueces de pequeñas causas es enorme. Por ello, se dice que hay una ineficacia en la práctica de esta ley. También, las capacitaciones a los funcionarios no jurisdiccionales como la policía se han tardado más de lo que debería, ya que al día de hoy, muchos de ellos no han recibido tal capacitación, que repercute directamente sobre el procedimiento como tal, ya que estos son los encargados de ejercer funciones de indagación e investigación.

3.2) Crítica desde los principios del derecho Penal
Hay que anotar que el derecho penal se ha nutrido a través de la historia de las corrientes del ala más progresiva del derecho, esencialmente porque la justificación de la existencia del derecho penal ha sido y aún es tortuosa. Y aunque el porqué de la pregunta cómo el Estado se abroga la facultad de castigar a las personas no nos atañe en este momento, si nos genera otra pregunta, que es de capital importancia para nuestro estudio; ¿cuál es la función del derecho penal en el Estado?
A esto, actualmente se responde que el derecho penal es el último medio por el cual se castiga a las personas luego de haber vulnerado un bien jurídico tutelado. Pero para ello se han tenido que desarrollar ciertos principios que hoy son parte fundamental del Estado Social y Democrático de derecho, ya que limitan al legislador sobre la producción de tipos penales y le exigen igualmente satisfacer las exigencias debidas para imponer una pena. Pero en este trabajo solo se van a considerar los principios que se vean real y efectivamente afectados por la Ley de pequeñas causas. Ellos son:
« El principio de mínima intervención. Este principio se basa principalmente en hacer del derecho penal un medio del cual el Estado haga uso solamente en los casos donde los bienes jurídicos más importantes resulten lesionados gravemente. De este principio se desarrollan dos principios de igual magnitud: la subsidiariedad y el carácter fragmentario del derecho penal.
« El principio de subsidiariedad del derecho penal. Consiste en recurrir al Derecho penal, como forma de control social, solamente en los casos en que otros controles menos gravosos son insuficientes, es decir, "cuando fracasan las demás barreras protectoras del bien jurídico que deparan otras ramas del derecho”. La doctrina ha hecho una división de este principio, en un aspecto negativo de la subsidiariedad que es equiparable al de la última ratio, es decir, el derecho penal debe ser el último elemento del estado utilizado para ejercer el control social; y en un aspecto positivo de la subsidiariedad, que determina de qué manera el Estado a través del derecho penal ayuda o contribuye al sistema jurídico-político.
Además, la norma penal debe ser considerada como un recurso excepcional frente al conflicto social, donde el Derecho penal no sólo es la ultima, sino también la “extrema ratio”, es decir, interviene solamente cuando hayan fracasado todos los demás controles, formales o informales.
« El carácter fragmentario o principio de la fragmentariedad del derecho penal consiste en limitar la actuación del Derecho penal a los ataques más violentos contra bienes jurídicos más relevantes. La protección de la sociedad justifica la actuación del Derecho penal en un Estado social, pero esta actuación debe estar dirigida hacia las acciones más violentas que vulneren los bienes jurídicos más importantes. De lo contrario, la norma debe prever la utilización de otros mecanismos, judiciales o alternativos, para solucionar el inconveniente.
« El principio de proporcionalidad de las penas, que se traduce en que la pena debe ser proporcional y solamente de acuerdo a la importancia social del hecho. Es decir, el castigo y resarcimiento deben ir de la mano con un juicio de ponderación equitativo, que decida mediante la racionalidad y la proporcionalidad unos determinados valores para los bienes jurídicos tutelados y le impregnen de cierta categoría e importancia superior frente a los otros.
« El principio de lesividad, esto es que solo se persiguen las actuaciones que lesionen los bienes jurídicos tutelados. En un sistema democrático, el principio básico de la igualdad ante la ley, que implica desde una perspectiva formal al de legalidad de los delitos y de las penas, desde una consideración material, implica el de lesividad de los bienes jurídicos. No hay duda entonces que no se puede estar sino de acuerdo hoy, como elemental a un sistema democrático, que los delitos han de definirse desde su lesividad a los bienes jurídicos, ya que ellos surgen desde los objetivos que justamente definen el sistema y por lo tanto a los delitos y las penas. En otras palabras se entendería como lo que no haga daño a nadie no puede ser castigado por la ley penal y que en todo delito debe existir un bien jurídico lesionado.
« El principio del derecho penal de acto, como el supuesto de que, junto con la voluntad, el acontecimiento objeto de punición no puede estar constituido ni por un hecho interno de la persona, ni por su carácter, sino por una exterioridad y, por ende, el derecho represivo sólo puede castigar a los hombres por lo efectivamente realizado y no por lo pensado, propuesto o deseado, como tampoco puede sancionar a los individuos por su temperamento o sentimientos. En síntesis, desde esta concepción, sólo se permite castigar al hombre por lo que hace, por su conducta social y no por lo que es en sí.
Estos principios se ven afectados por la ley de pequeñas causas, de la siguiente manera:
El carácter de mínima intervención se afecta severamente proponiendo y legislando como parte del sistema penal contravenciones penales que tenían la categoría de delitos, ampliando y expandiendo notablemente así el espectro jurídico-penal de nuestro sistema legal, convirtiendo al estado, en últimas, en uno gendarme y policía. Por ello, la ley penal ya no será una actividad estrictamente necesaria y socialmente justificada, sino que tendrá un carácter moralizador sobre las personas, buscando una finalidad más o menos incierta. Y la justificación que arguyen los defensores de dicha ley es que el proceso penal necesita un respiro con la creación de una nueva jurisdicción: la jurisdicción de pequeñas causas, una jurisdicción que a simple vista crea mas inconvenientes que soluciones por su poca practicidad (necesidad de implementación de jueces en todo el país, principalmente en las grandes ciudades, y que trabajarán hasta en los CAI`s!!) y factibilidad (la creación de esta jurisdicción acarrea un costo enorme tanto en personal como en infraestructura y otros elementos, instrumentos y servicios necesarios para el óptimo desarrollo de la jurisdicción).
Además el hecho de penalizar actuaciones que no necesariamente afecten material y gravemente el bien jurídico tutelado crea una incertidumbre en el sistema legal, ya que se está desvirtuando el principio de lesividad, necesario para catalogar un hecho como antisocial.
Un punto muy importante es el principio del derecho penal de acto, al que nos referimos anteriormente, y que plantea una situación de extrema preocupación. Como habíamos dicho, la ley de pequeñas causas plantea que para la extinción de la acción penal mediante conciliación e indemnización integral solo procede cuando no existan antecedentes penales o contravencionales. Es decir, por el hecho de haber cometido algún delito o contravención (y hace presumir la norma de cualquier tipo al no especificar si solo es por conductas similares o afines por las cuales se le está juzgando al instante) queda “reseñado” de por vida, pasando por alto uno de los avances mas importantes del siglo XIX y XX; la resocialización como finalidad de la ley penal. Así, esta ley esta vulnerando gravemente principios fundamentales de nuestro Estado tales como la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad humana. La función de reeducación y reinserción del condenado, aunque criticada por muchos, es uno de los mandatos rectores de la ley penal, y debe entenderse como obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad, y como prohibición de entorpecer este desarrollo. Esto es así porque el legislador previó la pena como un mecanismo de asegurar el funcionamiento de la vida social e individual dentro del estado, y le otorga ciertos derechos y facultades a los individuos; uno de ellos es la dignidad que, desde el punto de vista que queremos hacerles ver, está siendo vulnerado porque le suprime al individuo la capacidad de decisión y de libertad que se confronta con un imperativo de irreversibilidad y no rehabilitación implantado contra legem por la ley de pequeñas causas. Es entonces cuando nos damos cuenta que abandonamos el derecho penal de acto y volvimos al derecho penal de autor que dicta que el penado es una persona peligrosa en si y por naturaleza, solo por el acto que cometió, negándole cualquier viso de autonomía y dignidad, y predisponiéndole para el delito.

4) COMPARACIÓN DE LA LEY DE PEQUEÑAS CAUSAS Y LA MEDIACIÓN, EN CUANTO SUS PROCEDIMIENTOS Y CONCECUENCIAS

Como vemos, la ley de pequeñas causas, contrario a sus objetivos, genera diversos problemas sociales y estaduales, económicos y criminales, que son prácticamente inevitables. Por ello, debemos buscar los medios por los cuales se genere y transforme el derecho penal como es visto ahora. Uno de esos medios, que de nuevo tiene lo que tiene el trueno, es la resolución alternativa de conflictos: la mediación, la conciliación y los jueces de paz, que constitucionalmente no tienen objeción, y que como veremos traería un resultado social, educativo y político benigno y benéfico en nuestro medio. En este trabajo se analizará solo la mediación como medio alternativo de solución de conflictos, por ser el que socialmente es más recomendable para entornos como el nuestro, llenos de resentimiento y juicios de valores arbitrarios, y falto de reconciliación social.

4.1) Intervención de Partes
Uno de los problemas capitales de la ley de pequeñas causas y el derecho penal en general, es la incomunicación existente entre las víctimas, sus apoderados y de aquellos con los jueces. Por lo general, la víctima no tiene voz ni voto en las decisiones de sus apoderados, y de cómo se va a llevar el proceso penal. Además la comunicación entre la víctima y el juez queda reducida a un simple interrogatorio, que además de amañado por la parte demandante o querellante, no significa un dialogo, que supone la finalidad última de los procesos en derecho.
La actividad dialéctica se reduce a un interrogatorio.
Contrario a esto, la mediación propone un proceso donde la intervención de las partes suponga un elemento esencial. Según Joan Sendra Montes, la mediación es un sistema que requiere la implicación de ambas partes, cosa nada fácil acostumbrados como estamos a que terceras personas decidan por nosotros; la mediación es un proceso en el que afloran las posibilidades de cada uno, la capacidad de compromiso, es un acto responsable. Por ello y primero que todo, hay que entender la mediación como un sistema “participativo y democrático”. El apoderamiento, aunque práctico y factible, reduce la participación de las verdaderas partes, quedando la víctima reducida a un simple objeto a defender por los medios necesarios, y el agresor delincuente reducido a un sujeto al que es necesario rebajarle la pena, o mejor aún, declararlo inocente, pero sin que altere las esferas socio-económicas que generaron el delito.

4.2) Consecuencias Jurídicas
Implicar la mediación al sistema penal hace que el pluralismo, pilar fundamental de nuestra constitución, y la dignidad y la igualdad, otros derechos imprescindibles abarquen el campo punitivo. Esto se da por la posibilidad que tiene la victima de elegir y procurar su real restauración y restablecimiento de derechos. El contacto directo que tienen las partes genera una reconciliación real (claro está que no en todos los casos) por lo cual los males para la víctima son menores, y la pena impuesta al delincuente es menor, y en casos, es perdonado. La instauración de la ley de pequeñas causas, por el contrario, genera unas consecuencias desastrosas para el querellado. Multas, penas de prisión, afectación a la hoja de vida, son algunas de las consecuencias jurídicas de esta ley.

4.3) Consecuencias Sociales
La mediación, contrario a la ley de pequeñas causas, es un sistema tendiente a la reflexión y a la toma de decisiones dentro de un marco normativo, que posibilita un espacio de confianza entre las partes y el mediador, siendo que el proceso penal como tal lleva una tensión social y personal implícita y un constreñimiento excesivo. Al contrario de esto, el sistema de mediación lleva en últimas a un proceso de regeneración social, que además ha tenido muy buenos resultados en países como España y suecia, donde la discriminación racial y la xenofobia han ido creciendo en los últimos años, y la mediación ha sido un mecanismo que ha tratado de detener dichos fenómenos. Tales países son muestra de la realidad de la mediación: un nuevo sistema penal con mediación, que respete los derechos humanos y que impregne de pluralidad la normatividad penal hace de un sistema legal un encuentro ameno y reconciliador de la sociedad.

6) CONCLUSIONES

· Como pudimos ver, la ley de pequeñas causas trae consigo un sinnúmero de cambios a nuestro sistema penal, tanto estructurales como de fondo, que contrario a sus objetivos de agilizar el proceso y generar reconciliación, contribuye al caos y el desmembramiento que está sufriendo el derecho penal, y de mucha importancia es como se están viendo afectados los principios del derecho penal, que además de regir la rama en cuestión, son pilares fundamentales del Estado social y democrático de derecho.
· Con la ley de pequeñas causas se pone en evidencia la renuencia del legislador a crear leyes que mas que dar solución a los problemas sociales existentes de raíz, buscan darle mas importancia a las penas que a sus consecuencias jurídicas; el carácter simbólico del derecho penal moderno surge de entre el populismo y la represión severa que nuestro estado sufre
· La mediación como posibilidad frente a la ley penal adquiere cada vez mayor relevancia en nuestro medio, por sus métodos que aunque no dejan de ser jurídicos, no entorpecen el aparato judicial y genera unas consecuencias benéficas para la sociedad y sus miembros.