Mundo de lo Humano

Derecho penal y mercado público de valores

Primer Estudio
El derecho penal económico

Introducción

El derecho penal, tanto en su conformación normativa como en las diferentes elaboraciones doctrinarias que se han realizado en torno a él, ha gravitado sobre el paradigma del delito de homicidio. Así, las diferentes escuelas del derecho penal parten del homicidio para definir y dotar de contenido las estructuras del delito, como lo son, desde 1906, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

La situación es tan crónica, que algunas escuelas, como sucede con la escuela clásica alemana solamente servirán para explicar –no sin estar exentos de dificultades- dogmáticamente la figura del homicidio de dolo directo y por ende, se quedan cortos para explicar otras figuras delictivas.

Sin embargo, desde la década de los setentas en Alemania y a partir de los ochentas en España e Italia ha ido tomando fuerza el derecho penal económico, entendido como la rama del derecho penal que se encarga del estudio de la delincuencia económica. Los antecedentes del interés por el estudio de la delincuencia económica son, sin embargo, mas remotos de lo que usualmente se considera, en tanto que ya LOMBROSO señalaba que el estafador presenta unas peculiaridades que lo diferencian del ladrón, en tanto que del primero no se tiene la percepción de “peligrosidad”, cuenta con un tiene aspecto y carácter agradable que le es necesario para conquistar la simpatía y la confianza indispensable para llevar a cabo su designio criminal, brinda una imagen que representa un status social elevado por lo que prepara cuidadosamente su vestimenta, su vehículo, su forma de comportarse y todos los demás dispositivos engañosos.[1]

La ciencia criminal encuentra en SUTHERLAND el primer estudio de lo que en adelante se conocerá como el delincuente económico[2]. Como lo enseña BARATTA[3], a partir de las célebres tesis de la Defensa Social, la labor de la criminología en adelante se puede resumir como una contraposición a los postulados de esta escuela. Así, mientras que para los positivitas y en general, para los cultores de la tesis de la defensa social el hombre delincuente era un ser anormal, SUTHERLAND encuentra que –en lo que se conoce con la teoría de los contactos diferenciales— que junto al delincuente tradicional existía el delincuente de cuello blanco, el cual apenas si había sido estudiado[4], y la conducta criminal se aprende al igual que el comportamiento virtuoso[5], a través de un proceso de comunicación. La parte fundamental de ese aprendizaje tiene lugar al interior de las relaciones más íntimas del individuo con su familiares y allegados, e incluye las técnicas para llevar a cabo la comisión del delito. Como consecuencia de lo anterior, afirmaban que una persona se convierte en delincuente cuando las definiciones favorables a la violación de la ley superan a las desfavorables; esto es, cuando por sus contactos diferenciales ha aprendido mas modelos criminales que respetuosos del Derecho[6].

Así pues, la teoría de la asociación diferencial permitió superar el paradigma positivista del delincuente nato y poner de presente la existencia del delincuente de cuello blanco. A partir de lo anterior, la ciencia jurídico-penal, entonces regida por la famosa disyuntiva entre dogmática penal, política criminal y criminología propuesta por LISZT continuó trabajando dogmáticamente a partir del delito de homicidio.

Pero esta situación se tornó insostenible en la década de los setentas, en la que el debate sobre la situación ambiental adquirió la relevancia que le corresponde, y se comenzó a afirmar por algún sector de la academia el potencial nocivo de algunas conductas criminales hasta entonces desconocidas por la ciencia penal, como son los delitos ambientales y la delincuencia económica.

El delito económico, de entrada se diferencia del delito tradicional[7], en tanto que para cometerlo se acude a mecanismos cada vez más sofisticados e imperceptibles, por lo que su detección e investigación son sumamente complejos[8]. Otros autores encuentran características diferenciadoras de estos delitos en la pluralidad y anonimato de afectados, la imperceptibilidad del daño que ocasionan, su carácter transnacional, y la condición económica del sujeto activo[9].[10]

El presente escrito muestra las dificultades que enfrenta el derecho penal tradicionalmente concebido para hacer frente a una nueva forma de criminalidad, como lo es el delito económico. Consideramos que todas las categorías del delito, como lo son la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad deben ser reevaluadas con miras a hacerle frente a estas nuevas formas de delincuencia cuya existencia y lesividad están fuiera de discusión.

II
El orden económico como bien jurídico protegido

De manera uniforme la doctrina entiende por delito económico aquella conducta que atenta contra el orden económico[11]. Por su parte, el orden económico como objeto de protección penal[12] puede ser entendido en dos sentidos[13]:

a. Sentido estricto
b. Sentido amplio

En sentido estricto[14], el Derecho Penal Económico se ocupa de proteger la intervención del Estado en la economía[15]. Una vez se adopta por parte de un Estado el modelo económico a aplicar, pudiendo ir desde un modelo intervensionista hasta un modelo liberal, el Derecho Penal Económico –en este primer sentido- será el encargado de sancionar las conductas que atenten contra esa intervención del Estado en la economía.
b. En sentido amplio[16]: En virtud de este concepto, el orden económico protegido por las normas penales ya no es solamente el modelo económico configurado por la Constitución, sino que el radio de custodia tutelado por el derecho criminal abarca todos los fenómenos de producción, distribución, oferta y demanda de bienes y servicios, siempre y cuando haya una afectación patrimonial[17].

La Constitución Colombiana reconoce el interés público presente en las actividades financiera, aseguradora y bursátil (art. 150 num. 19.) lo cual es reforzado mediante la protección penal del sistema financiero (arts. 314 al 317), típicos delitos en sentido amplio, como lo son aquellos que protegen los derechos del consumidor (art. 299 delito de alteración y modificación de calidad, cantidad, peso o medida y 300 ofrecimiento engañoso de productos y servicios), la confianza en el sistema financiero (art. 302, delito de pánico económico), las marcas y patentes (art. 306 delito de usurpación de marcas y patentes y 307 uso ilegítimo de patentes) y el secreto profesional (art. 308, delito de violación de reserva industrial o comercial).

En el Código Penal Colombiano se incluye un capítulo en el que se recogen los delitos contra el orden económico y social, claramente diferenciados de aquellos que atentan contra el patrimonio económico[18]. Un avance que representó en este sentido frente a su antecesor, lo constituye la individualización del medio ambiente como un bien jurídico autónomo e independiente respecto del orden económico, así como la inclusión de algunas nuevas conductas acordes con los tiempos actuales.

En este capítulo se encuentran normas que protegen la intervención estatal en la economía –orden económico en sentido estricto- al alterar la política estatal en materia de precios de los productos de primera necesidad (art. 297, delito de acaparamiento y art. 298 delito de especulación, art. 301 delito de agiotaje), de intereses, como sucede en el delito de usura (art. 305), la debida aplicación de créditos oficialmente regulados (art. 311, delito de aplicación fraudulenta de crédito oficialmente regulado) y en cuanto a aquellas actividades que el Estado se reserva para si mismo, ello se garantiza mediante la tipificación del delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico (art. 312). En materia de protección de la Hacienda Pública, el Código Penal Colombiano establece como delitos atentatorios contra el orden económico y social la evasión fiscal (art. 313) y el contrabando (arts. 319 y ss.) y como delito contra la Administración Pública el delito de omisión del agente retenedor (art. 402).

Otros delitos económicos que no se encuentran dentro de este capítulo del Código Penal, son la estafa en desarrollo de juegos (art. 246.2) es el de uso indebido de información privilegiada (art. 258), y que atenta contra el patrimonio económico, cuya pena es de multa (!). Como consecuencia del modelo económico adoptado por la Constitución Colombiana de 1991, el Estado se reservó para sí determinadas actividades, lo cual se encuentra protegido en el artículo 312 del CP, delito de ejercicio ilícito de actividad monopolística de arbitrio rentístico.

Como puede verse, si bien es un avance el que el Código Penal Colombiano diferencie los delitos económicos de los patrimoniales y los medio ambientales, hay que reconocer que aún estamos a mitad de camino, pues conductas como la administración desleal, la insolvencia dolosa y el fraude contable, a pesar de su lesividad, no se encuentran recogidas en nuestro ordenamiento punitivo.

III
Problemas en el ámbito de la conducta

Cualquiera sea la corriente dogmática que se adopte, el hecho es que en derecho penal existe el principio nulle poena sine conducta en virtud del cual, no hay delito sin un conducta, por lo que no se delinque con el solo pensamiento, siendo necesaria la realización de un acto externo para que pueda hablarse de una acción penalmente relevante.

En adelante, a lo largo de la evolución del delito, según la escuela que se adapte, el significado de la conducta irá variando, pasando por un contenido ontológico, como sucede en las escuelas causalista, neokantiana, finalista, y la denominada funcional moderada o un contenido normativo, como sucede en la escuela normativista.

Es claro entonces que en este primer aspecto, es decir que para que haya delito económico se requiere una conducta, no hay mayores problemas para la imputación del resultado al agente.

En materia penal, se responde tanto por acción, como por omisión. En el segundo de los eventos, el agente se encuentra en la obligación de actuar y no actúa, por lo que surge en su contra la responsabilidad por omisión. Sin embargo, la responsabilidad por omisión no es un simple no hacer, sino un no hacer estando en la obligación de hacerlo. Cuando existe la obligación de actuar, se dice en términos penales que el agente ostenta la posición de garantía, o de garante, por lo que ante la producción del resultado típico, surge en su contra la responsabilidad penal.

La posición de garante a su vez surge de la ley o del contrato, (teoría de las fuentes formales de la posición de garante) o de determinadas situaciones, en las cuales el sujeto voluntariamente asume la protección de un bien jurídico o de una fuente de peligro, o cuando se realiza en conjunto una actividad peligrosa, o cuando se tiene con alguien una estrecha comunidad de vida, y por último la ingerencia, es decir, cuando con un actuar precedente se crea peligro para el bien jurídico y surge la obligación para el garante de evitar la producción del resultado típico en contra del bien jurídico.

Pues bien, el acudir a la omisión ha permitido a los tribunales establecer responsabilidad penal en determinados eventos frente a empresarios, como sucedió en la famosa sentencia del Lederspray, en Alemania o en el famoso caso Colsa en España. El legislador colombiano del año 2000 juiciosamente consagró las fuentes formales de la posición de garante en el artículo 10º y en el artículo 25 posteriormente, consagró la teoría de las fuentes materiales de la posición de garante.

Hasta allí, no hay ningún problema, en tanto que es claro que el empresario puede crear situaciones de peligro, o asumir la protección de determinadas fuentes de peligro, por lo que es claro que respondería por omisión[19].

Pero lamentablemente, en el mismo artículo 25 el legislador dio un paso hacia delante y dos hacia atrás, en tanto que estableció que solamente surgirá la responsabilidad por omisión derivada de las fuentes materiales de la posición de garante en los delitos contra la vida, la integridad sexual y la libertad personal. Por lo anterior, en materia de delincuencia económica el empresario no responderá por omisión.

Se afirma por parte de algunos que la no inclusión del orden económico o del medio ambiente como delitos que pueden ser cometidos por omisión derivada de la posición de garante adquirida a través de las fuentes materiales se debe a que en otros ordenamientos existe tal posición de garante, como cuando en el Código Sustantivo del Trabajo se dispone que el empleador es garante respecto de sus empleados.

Lo anterior consideramos que no es viable, debido a que el derecho penal no puede trabajar con criterios tomados acríticamente de las demás ramas del ordenamiento, y menos en un asunto tan delicado como este. Adicionalmente, no puede decirse que cuando el Código de Comercio establece que el empresario debe obrar como un buen hombre de negocios está creando una posición de garantía en cabeza de este, pues es claro que las posiciones de garante deben estar claramente definidas en la ley para no contrariar el principio de taxatividad penal.

IV
Problemas en el ámbito de la tipicidad

Heredero a cual más de la tradición liberal, el derecho penal es prolijo en materia de principios que limitan la el ejercicio de la potestad punitiva por parte del Estado. Uno de ellos es el principio de legalidad, en virtud del cual no hay delito ni pena sin ley previa[20]. Sin embargo, no basta con que haya ley previa para que se pueda incriminar una conducta, sino que la misma debe ser clara, cierta, escrita y estricta, lo que se conoce como principio de taxatividad[21] (art. 10º CP).

El tipo penal se compone, como cualquier norma jurídica, de un supuesto de hecho y una consecuencia, y de conformidad con el principio de taxatividad[22], la lógica es que todos los elementos se encuentren presentes, tanto en el supuesto de hecho como en la consecuencia jurídica[23].

La realidad económica sin embargo, es cambiante por naturaleza. Por ejemplo, lo que hoy es una tasa de interés adecuada para el marcado, mañana puede ser demasiado elevada, o a la inversa, demasiado baja. Si hemos manifestado nuestra aceptación a la tipificación de los delitos económicos, también hemos de afirmar que resultaría inoperante el exigirle al legislador ordinario –único legitimado para expedir normas penales- que a diario reformara el Código Peal para adaptarse a la realidad económica[24].

Es por ello que el legislador acude a las denominadas normas penales en blanco para tipificar los delitos económicos[25]. Entendemos por norma penal en blanco, aquella en la cual el supuesto de hecho debe ser complementado, en un aspecto no esencial, por una norma de inferior rango, usualmente una norma administrativa[26].

Así entonces, el tipo penal contiene los sujetos (activo y pasivo), los objetos (material y jurídico, la conducta (compuesta por el verbo rector), y el resultado incriminado, el cual deberá ser complementado por una norma administrativa. Es necesario que el tipo penal contenga todos estos elementos, y que el reenvío sea muy específico, no siendo posible que el legislador omita por ejemplo, describir en el tipo los sujetos de la conducta, o el verbo rector contenido en el respectivo tipo. Tampoco es posible que vía reenvío se delegue al legislador administrativo la determinación de la pena, en tanto que ello es potestad exclusiva del legislador ordinario.

Consideramos que no es necesario –como lo sostienen algunos- que la norma que recibe el reenvío haga expresa remisión al Código Penal, en tanto que la garantía se encuentra verificada ya desde el tipo que realiza el reenvío. Expliquemos mejor lo anterior. Por ejemplo, en materia del delito de usura, el Código Penal Colombiano realiza un reenvío específico a la Superintendencia Bancaria, entidad encargada de emitir la certificación sobre las tasas de interés vigentes y el monto a partir del cual se entiende que hay delito de usura. Consideramos que no es necesario que la certificación que expide la Superintendencia Bancaria haga referencia específica a que quien exceda de las tasas establecidas estará incurso en el delito de usura, en tanto que creemos que la exigencia es exclusiva para el legislador del Código Penal.

En materia de normas penales en blanco, es interesante la cuestión de cómo funciona el principio de favorabilidad. Como es sabido, en materia penal existe como excepción a la legalidad, el principio de favorabilidad[27], en virtud del cual ante un conflicto de leyes, deberá aplicarse la mas favorable al reo, permitiéndose la aplicación retroactiva o ultractiva de la ley, de acuerdo a la conveniencia en el caso concreto[28]. La pregunta es, ¿es posible aplicar la favorabilidad entratándose de normas penales en blanco? Si lo tomamos con un ejemplo, la situación sería la siguiente. Calixto, el día 1º de enero del año 2005 cobra como intereses el 30% del valor prestado a María. Para el mes de enero, la Superintendencia Bancaria estableció que habría usura a partir del 25 %, por lo que María denuncia a Calixto por el delito de Usura. Se inicia el proceso, y para el mes de febrero – en el cual continua el proceso contra Calixto- la Superintendencia establece que el interés a partir del cual hay usura es del 32%.

Miremos que pasa si estamos frente a un delito de los denominados clásicos. El ejemplo es el famoso estupro, conducta contenida en el Código Penal de 1980 pero que desapareció en el Código de 2000. Si Juan cometió estupro en el año 1999 y para el año 2001 cuando entró en vigencia el Nuevo Código Penal aún se encontraba el proceso vigente en su contra, el mismo debe archivarse inmediatamente, en virtud del principio de favorabilidad.

Entratándose de normas en blanco, consideramos que no aplica el principio de favorabilidad, en tanto que su esencia es administrativa, y no penal –nos referimos por supuesto a la norma que recibe el reenvío-, y en las normas administrativas no hay tal cosa como la favorabilidad, por lo que no resulta procedente aplicar este principio en estos eventos[29].

V
La participación criminal

Los dispositivos amplificadores del tipo penal son figuras a las que acude el legislador para amplificar el radio de aplicación del tipo penal. La tentativa, el concurso y la participación criminal son los denominados dispositivos amplificadores del tipo.

En esta sección, nos interesa, dada su impresionante complejidad la cuestión sobre la participación criminal en el delito económico. En primer lugar, cuando el legislador se aproxima a la regulación sobre la participación criminal puede optar por una de dos alternativas:

a. Emplear un concepto unitario de autor: Cualquier aporte causal al hecho se valora de igual manera, por lo que todos los partícipes se consideran autores. Es la fórmula que acoge, por ejemplo, el Código Penal Danés.
b. Emplear un concepto restrictivo de autor: Se distingue según el aporte entre:
a. Autores que serán quienes realizan directamente el hecho.
b. Partícipes[30]. Prestan una ayuda al hecho, y son:
i. El inductor o instigador: Vende la idea criminal a quien efectivamente realiza el hecho. Algunas legislaciones como la colombiana le asignan la misma pena que al autor, dejando en claro que se trata de un partícipe.
ii. El cómplice: Presta una ayuda al hecho, la cual puede ser anterior, concomitante o posterior al suceso criminoso. Reciben una pena inferior a la del autor.

Dos problemas plantea la delincuencia económica[31] frente a la participación criminal:

a. La responsabilidad del empresario por los hechos del subordinado.

En primer lugar, surge la duda de cómo imputar al representante legal por aquellos hechos que cometen sus subordinados siguiendo sus instrucciones. Es el caso del gerente de la empresa que da la orden al subgerente para que se realicen unos vertidos tóxicos a un río aledaño a la empresa, a su vez este delega nuevamente varias veces hasta que el operario recibe la orden y efectivamente realiza el vertido.

Es claro que político-criminalmente el interés no es penalizar al operario que realizó el vertido, sino que el mismo se encuentra en procesar al empresario que dio la orden. La doctrina dominante acoge para diferenciar a los autores de los partícipes a la teoría del dominio del hecho, en virtud de la cual el autor es quien domina, tanto positivamente como negativamente el hecho, es el dueño del suceso criminal, determina el que, el cuándo y el cómo del mismo. Por el contrario, los partícipes no dominan el hecho.

Es claro que el empresario no domina el hecho, por lo que en virtud de esta teoría el empresario sería un partícipe. No habría problema si decimos que es un inductor, en tanto que tendría la pena establecida en el Código para el autor, pero la inducción se realiza de un hombre a otro, y en este caso hay inducciones sucesivas, por lo que a lo sumo sería responsable de inducción a delinquir.

Tampoco sería un cómplice, pues no es claro que haya prestado ayuda al suceso. Así pues, tendríamos que, de acuerdo con la doctrina imperante y diseñada para el delito tradicional, habría que afirmar que el empresario no es responsable.

ROXIN ideó en la década de los 60s la famosa teoría del dominio funcional en virtud del control de aparatos organizados de poder[32], en virtud de la cual se reputa autor a quien domina un instrumento de poder siempre que se den los siguientes requisitos:

a. Se trate de una estructura jerárquica
b. Los miembros de la organización sean fungibles[33].
c. Se trate de una organización al margen de la ley

Esta teoría fue sumamente útil para juzgar a los militares por los famosos hechos ocurridos en Latinoamérica durante las décadas de los 70s y los 80s, pero su aplicabilidad a la empresa es bastante discutible, en tanto que en la empresa más que división jerárquica lo que hay es una división de trabajo y en todo caso no estamos frente a organizaciones al margen de la ley.

Ante la imposibilidad de aplicar la famosa teoría del dominio funcional en virtud del dominio sobre aparatos de poder, la doctrina se inclina por establecer la responsabilidad del empresario vía posición de garante y por ende, por el camino de la omisión[34], que como hemos visto, en Colombia ello no es posible gracias a la exclusión del orden económico que hace en el artículo 25 del Código Penal, por lo que en nuestro medio, no habría forma de sancionar a estas personas en estricta dogmática.

b. La responsabilidad penal de las personas jurídicas.

La posibilidad de atribuir responsabilidad criminal a los entes colectivos, es un asunto cada vez más polémico al interior de la dogmática jurídico-penal y sobre el cual el acuerdo parece cada vez más remoto[35]. Hay una realidad indiscutible, y es el papel protagónico de la empresa como principal agente económico dentro de las sociedades contemporáneas. Resulta innegable el que la sociedad puede ser un instrumento de generación de riqueza y de empleo, pero también puede emplearse como la fachada para la comisión de ilícitos y beneficiarse del manto de impunidad que proporciona. Parafraseando a algún autor, mientras que el delincuente clásico ocultaba su identidad y buscaba la impunidad de su acto criminal tras una máscara, el delincuente económico acude, para los mismos fines, a la persona jurídica. Así, existe acuerdo a la hora de afirmar que político criminalmente sería lo mas deseable establecer la responsabilidad de los entes colectivos como mecanismo de prevención general en contra de este tipo de delincuencia, pero la dogmática jurídico penal, tal y como la entendemos en la actualidad, no permite que ello sea posible.

En torno a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los sistemas anglosajones de tiempo atrás han permitido tal posibilidad, pero desde ópticas distintas[36]. En primer lugar, en Estados Unidos se ha llegado a tal posibilidad mediante el fenómeno de la responsabilidad por el hecho de terceros o responsabilidad vicarial[37]. Por su parte, en Inglaterra, se ha establecido el principio de identidad[38], en virtud del cual se equiparan los órganos del ser humano a los del ente colectivo. Así, el cerebro de la persona humana como centro de su actividad es representado, en la sociedad, por la Junta Directiva y los órganos de la sociedad, aquellos a través de los cuales actúa son equiparados a las extremidades de la persona.[39]

Así las cosas, por cualquiera de las dos vías (responsabilidad vicarial o principio de identidad), estos ordenamientos llegan a admitir la posibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, situación que ha encontrado fuertes objeciones en los sistemas con influencia de la dogmática continental europea, en los que se han argumentado las siguientes razones en contra de la posibilidad de establecer responsabilidad penal a los entes colectivos:

Incapacidad de acción

Las teorías ontológicas (causalismo, neokantismo y finalismo), construyen el delito a partir del concepto de acción, que a su vez cumplirá la función de piedra angular, en virtud de la cual éste es el encargado de dotar de contenido a las categorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La noción de conducta empleada en cualquiera de los casos (escuela causalista, neokantiana, finalista) es tomada -sin más- de las ciencias naturales, ya sea entendiendo por tal un movimiento muscular que causa una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos (concepto causal de acción) o un ejercicio de finalidad (concepto finalista).

Es claro que dentro de una noción tal de conducta no tiene cabida la responsabilidad penal de los entes colectivos, pues los mismos no podrán realizar movimientos musculares, ni tampoco realizar un acto entendido en los términos que lo entiende la dogmática finalista.

Pero cuando la acción pierde su rol protagónico en la teoría del delito, dejando que la pena ocupe su lugar, se da un primer paso para superar el famoso paradigma societas delinquere non potest.

Dentro de una concepción normativista, la acción se entiende como una defraudación de expectativas normativas relacionadas con el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de un rol, lo cual determinará el contenido del injusto entendido como suceso perturbador valorado negativamente en tanto que la culpabilidad se relaciona con el sujeto responsable del hecho[40], pero en términos de prevención.

Así las cosas, resulta viable entender que la persona jurídica puede –al igual que la persona física- ser centro de expectativas normativas,[41] que puede cumplir defectuosamente, o incumplir, con lo que el concepto de acción deja de ser un obstáculo para responsabilizar penalmente a los entes colectivos.

Incapacidad de pena

La función de la pena determina el contenido de la estructura del delito. Como mencionábamos anteriormente, la pena ha ocupado el lugar estelar anteriormente reservado al concepto de acción.

Si consideramos que la pena cumple una función preventivo-especial, es claro que la persona jurídica no puede ser sujeta a resocialización. Cuando se trata de retribución en términos modernos, tenemos que tampoco es posible hacer depender la medida de la culpabilidad de la intensidad del dolo en tanto que estaríamos frente a un dato no mesurable, por lo cual necesariamente esta afirmación no se puede justificar.

Situación distinta acontece cuando se entiende que la pena cumple la función de reafirmar la vigencia de la norma, pues claramente es viable imponer una sanción a la persona jurídica sin que exista obstáculo alguno.

Pero hay más, si la pena cumple una función de prevención general integradora, es claro que mediante la criminalización de conductas en que estas incurran, se logra prevenir a quienes intentan esconderse tras la fachada de un ente colectivo en búsqueda de la impunidad, para que existan sanciones efectivas que pongan fin a esta práctica. [42]

En contra de lo anterior, podría argumentarse que la sanción administrativa puede cumplir con el cometido de prevenir la comisión de delitos por parte de entes colectivos, evitando así una reformulación de la dogmática jurídico-penal. A lo anterior respondemos señalando que la sanción administrativa -que puede ser generalmente de multa llegando incluso a la cancelación de personería jurídica- termina convirtiéndose en un riesgo más que tiene en cuenta el empresario a la hora de llevar a cabo una conducta ilícita valiéndose del ente colectivo, con lo que, si el beneficio es superior a la sanción de manera suficientemente atractiva, no se detendrá en su actuar. [43]

Lo mismo sucede cuando la sanción consiste en la cancelación de personería jurídica, pues frecuentemente acontece que los delincuentes inmediatamente están constituyendo nuevas sociedades para poder proseguir con sus conductas. [44]

Incapacidad de culpabilidad

El principio de culpabilidad representa un postulado fundamental, y en todo caso irrenunciable, de un Derecho Penal que respete la dignidad humana. Adicionalmente, se erige como el principal –y por ahora insalvable[45]- obstáculo para la responsabilidad criminal de los entes colectivos.

En su formulación más simple, podemos decir que el principio de culpabilidad implica la proscripción absoluta de la responsabilidad objetiva[46] en materia penal y la imperiosa necesidad de valorar el aspecto subjetivo del hecho. El principio de culpabilidad puede a su vez, asimilarse a la categoría dogmática de la culpabilidad, solamente en la escuela causalista del delito, en la cual dolo y culpa eran formas de la misma. Pero a partir de allí se han ido adicionando algunos otros elementos, y con el finalismo se logró el desplazamiento de las dos modalidades de imputación subjetiva al tipo, con lo que en la actualidad establecer una equiparación entre categoría dogmática y principio de culpabilidad resulta imposible.

El principio de culpabilidad constituye, como ya lo mencionamos, una garantía irrenunciable del Derecho Penal, por lo que, si quiere proponerse la aplicabilidad de sanciones criminales a los entes colectivos, necesariamente debe atenderse este postulado. [47]

Y es allí donde quienes abogan por la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentran con los principales tropiezos. Así, en primer lugar, se plantea la posibilidad de atribuirle a la persona jurídica la culpabilidad de quienes componen sus órganos[48]. Una postura en tal sentido desconoce el que la culpabilidad en un delito solo es la culpabilidad del propio órgano que ha infringido sus propios deberes[49]. En la práctica, ello conduciría a una situación en la que el órgano estaría exento de pena, pues quien respondería sería la persona jurídica, pero al no tener esta capacidad de pena, la misma recaería sobre el órgano, situación claramente incoherente y dogmáticamente insostenible.[50]

Pero adicionalmente, si la culpabilidad es de la persona jurídica y esta respondería penalmente, el órgano –en tanto personas distintas del ente colectivo- quedaría exento de responsabilidad criminal, pues se entiende que la culpabilidad con la que obraron es la del ente colectivo, y no la suya propia, situación claramente indeseable. [51] Por último, si se adopta una solución de este estilo, la persona jurídica terminaría respondiendo por un acto ajeno, situación igualmente insostenible.[52]

Si se opta por sancionar tanto a la persona jurídica como a los miembros del órgano, se está incurriendo en una violación al non bis in ídem, dado que dos personas distintas terminarían sancionadas por una misma acción antijurídica y la misma decisión culpable. [53]

Incapacidad para ser procesadas

El proceso penal se encuentra diseñado para la persona humana. En efecto, las etapas en que el mismo se lleva a cabo, sus mecanismos de coerción se encuentran diseñados para la persona física.

Consideramos que el principal problema que se presenta en este evento es el de la detención preventiva como mecanismo que busca garantizar la comparecencia al proceso del sindicado y asegurar la prueba. En efecto, una institución como esta necesariamente está pensada para la persona humana.[54]

Dentro del esquema procesal penal colombiano, a una persona jurídica se le puede formular una imputación y por ende vincularla al proceso a través de su representante legal, y puede defenderse dentro del proceso, siendo la detención preventiva la única dificultad para poder adelantar el proceso.

Es por ello que se necesita un nuevo diseño del proceso penal en el que se tomen medidas para evitar que las consecuencias del hecho nocivo se sigan produciendo, asegurar la comparecencia de los representantes legales al proceso y garantizar la prueba pero diseñada para aquellos eventos en que la persona humana se oculte tras la fachada de un ente colectivo.

ii. Solución

La dogmática no puede desconocer la creciente importancia con que cuenta la empresa como centro del modelo económico capitalista, así como su capacitad para cometer hechos delictivos. Pero ello no puede conllevar la renuncia a los postulados dogmáticos, por lo que lo procedente es, primero, descartar la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y, segundo, establecer los mecanismos para incriminar a los directivos de las mismas, buscando obtener el efecto preventivo general sin que sea necesario renunciar a las garantías propias del derecho penal.

Como consecuencia de lo anterior, encontramos modelos en el derecho comparado en los que se admite la responsabilidad civil en cabeza de la empresa por los hechos delictivos cometidos por sus empleados y en desarrollo del objeto social de la compañía, las sanciones de carácter administrativo para las sociedades sin que sea procedente la responsabilidad penal de las personas jurídicas (modelos español y colombiano) y algunos sistemas en los que o bien se admite la responsabilidad penal del ente colectivo (modelo francés) o se niega del todo.

La dogmática tampoco encuentra soluciones unánimes a la hora de determinar los mecanismos para responsabilizar a los directivos de las empresas por los hechos que cometen los subordinados, dividiéndose entre quienes aplican la teoría del dominio del hecho en virtud del control de aparatos organizados de poder, propuesta por Roxin y quienes acuden a otras soluciones como la comisión por omisión, la inducción y el actuar por otro, cuya explicación pormenorizada reboza los límites y propósitos del presente escrito.

Más allá de la solución que se acoja, es claro que existe una discrepancia entre el sistema norte americano, en el que se admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y el sistema continental europeo acogido por Colombia en el que se niega la responsabilidad criminal de los entes colectivos. El problema se torna aún mas delicado si se tiene en cuenta que doctrinal y jurisprudencialmente se ha considerado que el principio de culpabilidad encuentra su fundamento en el postulado de la dignidad humana, principio esencial del modelo de Estado Social de Derecho acogido por la Carta Política de 1991 y al cual no es posible renunciar; a su vez, el apotegma de culpabilidad, recordemos, es el principal obstáculo para la responsabilidad criminal de las personas jurídicas.

Pero consideramos que este es un aspecto en el que no es necesario llevar a cabo una armonización legislativa, pues si bien es cierto existe una diferencia de fondo, también lo es el que en nuestro medio existen las herramientas para sancionar a quienes se ocultan tras la persona jurídica, tales como la cancelación de la personería jurídica dentro del proceso penal, el levantamiento del velo corporativo (art. 44 de la Ley 190 de 1995) y figuras que como el actuar por otro (art. 30 CP colombiano) la comisión por omisión (art. 25 CP Colombiano), y la autoría mediata (art. 30 CP colombiano), con lo que en fin preventivo general igualmente se cumple.

Por último, la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, ratificada por Colombia establece en su artículo 10º el que cada Estado parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, dejando en claro que la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa, y que existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos. Así mismo, establece la obligación para los Estados partes de velar por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables

VI
Los delitos económicos como delitos de peligro

Los tipos penales pueden ser de resultado o de peligro. En el primer caso, es necesario para que se de la tipicidad la verificación de un resultado perceptible sensorialmente, pues de lo contrario estaremos en el campo de la tentativa (Vg. Homicidio, acceso carnal violento, hurto, etc.). En otros eventos, el legislador anticipa la barrera de protección penal para sancionar conductas en las que no se produce un resultado, pero que generan un peligro para el bien jurídico[55]. En este evento estamos frente a los delitos de peligro.

Los delitos de peligro a su vez pueden ser de peligro abstracto o peligro concreto. Son delitos de peligro abstracto aquellos en los cuales el legislador presume de derecho que cuando se realiza la conducta descrita en el tipo, el bien jurídico ha sido puesto en peligro. Por el contrario, en los delitos de peligro concreto, debe hacerse una valoración sobre la conducta para verificar si efectivamente el bien jurídico estuvo en peligro o no.

Lo importante de esta distinción es que la tentativa solo es posible en los delitos de resultado, en tanto que si existiera en los delitos de peligro, se estaría sancionando el peligro del peligro, situación intolerable en un derecho penal garantista.

En materia de delitos económicos y delitos ambientales, el legislador acude a la técnica del delito de peligro[56], en tanto que en determinados eventos, no es posible –como por ejemplo sucede en materia ambiental- determinar o cuantificar el daño, y en todo caso, si el legislador no anticipara las barreras de protección, quizá la protección penal llegaría –parafraseando a WELZEL- demasiado tarde.

Al ser delitos de peligro, no es necesaria la verificación del daño causado en el caso concreto, sino que el mismo se presume. La segunda consecuencia estará dada por la imposibilidad de admitir tentativa respecto de estos delitos.

VII
La infracción administrativa y el problema del ne bis in idem

Una de las cuestiones mas complicadas en materia de delitos económicos, es la que se desprende de la posibilidad en la que, por un mismo hecho, el sujeto termine sancionado por varias instancias, unas a nivel penal, y otras en el nivel administrativo.

El legislador en determinados eventos permite que se presenten ambas hipótesis, como cuando en los respectivos tipos penales señala expresamente que se aplica la pena “sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar”.

La cuestión es cuando una misma conducta –como sucede en el contrabando- es a la vez delito e infracción administrativa. ¿Se aplican las dos sanciones a la vez? ¿Debe acaso preferirse la una o la otra?

Debemos iniciar sosteniendo que el principio del ne bis in ídem supone el que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos[57]. En Colombia, en un primer momento, la Corte Constitucional sostuvo que no era posible aplicar a la vez una sanción penal y una sanción administrativa por los mismos hechos, en tanto que con ello se estaría contrariando el principio anteriormente referido.

Posteriormente, ratificó su jurisprudencia para sostener, que si bien se trataba de los mismos hechos, el fundamento de la responsabilidad era diferente, por lo que era procedente realizar varios procesos por unos mismos hechos.

VIII
Conclusiones

Al comienzo del presente documento señalábamos como nuestra intención era mostrar la insuficiencia del derecho penal para hacerle frente a la criminalidad económica. Pues bien, a lo largo del presente escrito hemos mostrado como todas las categorías dogmáticas como se encuentran actualmente concebidas son insuficientes para combatir la delincuencia económica y se torna en imperativo para la ciencia criminal del Siglo Xxi adaptarse a esta nuva realidad.

No se trata de desequilibrar la balanza entre garantías y eficacia del sistema en favor de ésta última, sino de reevaluar la función y el cometido del derecho penal en la sociedad moderna, y superar el delito de homicidio como el paradigma para contar con un derecho penal que se corresponda con las realidades que le impone el mundo contemporáneo.
Segundo estudio
Los delitos en el mercado público de valores

Si bien los delitos económicos aparecen en nuestro medio desde el estatuto represor de 1980, fue la crisis del año 1982 y la legislación que como consecuencia de la misma se expidió en el mismo año, específicamente en el Decreto 2920, la que dio inicio a la represión mediante del derecho penal de algunas conductas relacionadas con el sistema financiero[58].

En el referido Decreto 2920 de 1982, en los artículos 18, 19 y 20 aparecen los delitos financieros que perdurarán hasta nuestros días, en tanto que estas conductas fueron recogidas por la nueva legislación penal colombiana. Los referidos delitos financieros son la absorción interfinanciera, la concentración del crédito y el ejercicio ilegal de la función de intermediación financiera[59]. A continuación realizaremos una explicación de cada uno de los delitos relacionados con la actividad económica en el marco del mercado público de valores.

1. Utilización indebida de fondos captados del público.

La utilización indebida de fondos captados del público, como se refirió anteriormente, aparece como delito en nuestra legislación en el Decreto 2920 de 1982, reiterado en los decretos 1730 de 1991 y 663 de 1993 y por último es recogido por la legislación penal actual en el artículo 314 de la Ley 599 de 2000.

Dispone el artículo 314 del Código Penal:

“Articulo 314. Utilizacion indebida de fondos captados del publico. El director, administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que utilizando fondos captados del público, los destine sin autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras sociedades, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”

En primer lugar, es importante resaltar que el Código Penal Colombiano del año 2000 introdujo como posibles sujetos activos de esta conducta punible a los directores, administradores, representantes legales o funcionarios de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Valores, modificación que si bien no se encontraba en la propuesta inicial de la Fiscalía General de la Nación, fue introducida a lo largo del trámite legislativo.

Estamos frente a un delito especial en tanto que el sujeto activo de la conducta solamente puede ser un administrador, representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria[60] En cuanto al director, tenemos que de conformidad con lo previsto por la Ley 45 de 1923, por tales se entienden los miembros de la junta directiva[61].

En cuanto a los administradores, entendemos por tales aquellos que desarrollan los planes ordenados por los directores, encontrando su regulación en el artículo 72 del EOSF que establece como regla de conducta para los mismos que pertenezcan a sociedades vigiladas por la Superintendencia Bancaria el deber de abstenerse de emplear los recursos del ahorro privado para operaciones dirigidas a adquirir el control de otras empresas, pero no se refiere este precepto a los administradores de las entidades sometidas al control de la Superintendencia de Valores.

En cuanto a los representantes legales, son quienes en virtud de la Ley o los estatutos ostentan la representación judicial o extrajudicial de la entidad.[62] Por su parte, son sujetos activos de este delito igualmente los funcionarios, elemento que no cuenta con definición legal, pero es claro que se trata del miembro de la respectiva entidad de conformidad con los estatutos o manuales internos de la misma, siendo indispensable el que cuente con la posibilidad de disponer jurídicamente de recursos captados del público y de destinarlos a la adquisición de entidades sujetas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria.[63].

Los directivos, administradores o representantes legales, para el caso del presente estudio, deben serlo de una de las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Valores, entidades que se encuentran enumeradas en el artículo 1º del Decreto 2115 de 1992, a saber:
Art. 1º. Sociedades vigiladas por la Superintendencia de Valores. La Superintendencia de Valores continuará ejerciendo la inspección y vigilancia permanente sobre las bolsas de valores, los comisionistas de bolsa, los comisionistas independientes de valores, las sociedades administradoras de fondos de inversión, las sociedades administradoras de depósitos centralizados de valores, las sociedades calificadoras de valores y los fondos de garantía que se constituyan en el mercado público de valores, en los mismos términos y con las mismas facultades previstas en las disposiciones vigentes.
La conducta incriminada, como se desprende de la lectura del precepto bajo estudio, consiste en destinar los recursos captados del público[64] para lograr el control de entidades sujetas a la vigilancia de las mencionadas Superintendencias[65]. Como bien lo señala HERNÁNDEZ QUINTERO, por destinar debe entenderse ordenar, señalar o determinar una cosa para algún fin o efecto[66]. Así pues, el delito se da cuando con dinero que se ha recaudado mediante operaciones activas, el sujeto activo del mismo los destina a la adquisición del control en las entidades mencionadas por el Código Penal[67].

La destinación de los recursos, como se ha referido, es la adquisición del control de entidades que sometidas a la inspección y vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria.

Son entidades sometidas a la inspección de la Superintendencia Bancaria de conformidad con el Decreto 1284 de 1994, artículo 2º.

Artículo 2º. El literal a) del numeral 2º del artículo 1º del Decreto 2359 de 1993, incorporado al literal a) del numeral 2º del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedara así:"a) Establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial, sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, sociedades administradoras de fondos de pensiones y de cesantía, sociedades administradoras de fondos de pensiones, cajas, fondos o entidades de seguridad social administradoras del régimen solidario de prima media con prestación definida, entidades descentralizadas de los entes territoriales cuyo objeto sea la financiación de las actividades previstas en el numeral 2º del artículo 268 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero autorizadas específicamente por la Financiera de Desarrollo Territorial S.A., Findeter, compañías de seguros, cooperativas de seguros, sociedades de reaseguro, sociedades de capitalización, sociedades sin ánimo de lucro que pueden asumir los riesgos derivados de la enfermedad profesional y del accidente de trabajo, corredores de seguros y de reaseguros y agencias colocadoras de seguros cuando a ello hubiere lugar. “

Por su parte, en cuanto a las sociedades vigiladas por la Superintendencia de Economía solidaria, tenemos que el artículo 98 de la Ley 795 de 2002 dispone que el Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado.

El tipo estudiado contempla un elemento normativo, como es el de la destinación de los dineros captados del público hacia la adquisición del control de otras entidades vigiladas se haga sin la autorización legal. Lo anterior es debido a que la ley en determinados eventos permite las operaciones destinadas a la adquisición del control de entidades vigiladas, como sucede en los siguientes eventos[68]:

Cuando la entidad que realiza la conducta es una empresa industrial o comercial del Estado.
En las sociedades de economía mixta cuyo objetivo sea de interés público o social.
En las sociedades de economía mixta donde el Estado tiene el control administrativo o financiero.
En las compañías de seguros a las que el ordenamiento les permite poseer o adquirir acciones de otras compañías de seguros de su misma especie.
Las corporaciones financieras que han sido instituidas por el Estado como entidades promotoras de desarrollo agrícola, pecuario, manufacturero, industrial y minero del país, para cumplir con su función de promoción, fomento y salvamento pueden adquirir o poseer acciones de una empresa, obteniendo el control de la misma.

Se trata de un delito que admite como única forma de imputación subjetiva el dolo, por lo que debe acreditarse el conocimiento de la situación típica por parte del agente, como lo es la adquisición de la entidad vigilada y la intención de llevar a cabo esta conducta[69]. Así mismo, cuando se cuente con autorización de la respectiva Superintendencia para realizar la operación, la conducta será irrelevante en términos penales[70], como sucede cuando la operación se produce en desarrollo de un proceso de conversión, fusión, escisión, y demás eventos regulados en el EOSF.

2. Manipulación fraudulenta de especies
inscritas en el Registro Nacional de Valores.

Dispone el artículo 317 del Nuevo Código Penal:

Artículo 317. Manipulación fraudulenta de especies inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. El que realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios o efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La pena se aumentará hasta en la mitad si, como consecuencia de la conducta anterior, se produjere el resultado previsto

Se trata de una conducta que si bien no se encontraba tal cual en el estatuto anterior, se desprendió del delito de pánico económico, recogido en el Código Penal de 1980. En una primera aproximación, se puede afirmar que se trata de un delito común, en tanto que puede ser cometido por cualquier persona sin que se requiera calidad alguna.

Se trata de un tipo penal de conducta compuesta alternativa, es decir, se verifica la tipicidad ya sea cuando el agente realice transacciones, con la intención de producir una apariencia de mayor liquidez respecto de determinada acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios, o cuando efectúe maniobras fraudulentas con la intención de alterar la cotización de los mismos, sin que sea necesario que se den los dos al tiempo.

Para el primero de los eventos, se sanciona a quien ejecute negocios, operaciones, tratos o convenios sobre una acción, valor o instrumento inscritos en el Registro Nacional de Valores e intermediarios. Sin embargo, para que se verifique la tipicidad es necesario que concurra el ingrediente subjetivo, como lo es la intención de producir una apariencia de mayor liquidez del mismo. Se presenta esta conducta cuando se realiza la operación con el fin de aparentar que el instrumento es de fácil negociabilidad en el mercado[71].

La segunda modalidad comportamental supone la realización de maniobras fraudulentas, engañosas con la intención de alterar la cotización del instrumento inscrito en el Registro Nacional de Valores e intermediarios[72].

La Resolución 157 de 2002 emanada de la Superintendencia de Valores modificó la Resolución 1200 de 1995 de la misma entidad, en el sentido de incluir como prácticas contrarias a los sanos usos y prácticas del mercado de valores:
· Participar en cualquier forma en compraventas de valores en las que cualquiera de las condiciones de la operación sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una obligación previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o demandados, cuando las respectivas compraventas se realicen: (i) en los sistemas o módulos transaccionales de las bolsas de valores o de los sistemas centralizados de operaciones o de los sistemas centralizados de información para transacciones; ó, (ii) en el mercado secundario, como resultado de ofertas públicas sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a través de los remates, martillos o subastas que se efectúen en las bolsas de valores.
· Realizar, colaborar, cohonestar, autorizar, participar de cualquier forma o coadyuvar con transacciones u otros actos relacionados, que tengan como objetivo o resultado: i) afectar la libre formación de los precios en el mercado de valores; ii) manipular el precio o la liquidez de determinado valor; iii) aparentar ofertas o demandas de valores; iv) disminuir, aumentar, estabilizar o mantener, artificialmente, el precio o la oferta o la demanda de determinado valor; v) obstaculizar la posibilidad de otros para interferir ofertas sobre valores; vi) hacer fluctuar artificialmente la cotización de determinado valor.
Para un cabal entendimiento del tipo penal bajo estudio, es necesario entrar a definir los diferentes ingredientes normativos que se encuentran presentes en el mismo y que conforman los objetos materiales de la conducta. En primer lugar, la conducta puede recaer sobre acciones, es decir una parte social, representada por un título transmisible y negociable en el cual se materializa el derecho del asociado[73]. HERNÁNDEZ QUINTERO define la acción como la cuota o parte del capital social que el accionista posee en una determinada sociedad y que le permite disfrutar de un conjunto de derechos inherentes a su calidad de accionista. [74]

En cuanto al valor, tenemos que esta expresión se refiere a los documentos, títulos y bienes que se negocian en los mercados de capitales. De conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 2969 de 1960, orgánico de las bolsas de valores, comprende a los bonos, las acciones, las aceptaciones bancarias, los metales y las divisas extranjeras[75].

El concepto de instrumento en el mercado bursátil se encuentra relacionado con los títulos valores o las acciones que permiten concretar un derecho y que pueden ser utilizados en las bolsas de valores[76].

Es necesario que los referidos instrumentos se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios. El artículo 3º del Decreto 2739 de 1991, asigno a la Superintendencia de Valores la función de fijar las normas generales sobre organización y funcionamiento del Registro nacional de Valores o Intermediarios de los mismos, así como los requisitos que deben reunir documentos e intermediarios para ser inscritos en tales registros. En desarrollo de lo anterior, la Superintendencia de Valores expidió la Resolución 400 de 1995 en la que en los artículos 1111 y 1112 estableció los requisitos para inscribir un documento en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.

3. Utilización indebida de información privilegiada

Dispone el artículo 258 del Código Penal:

Articulo 258. Utilización indebida de información privilegiada. El que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad privada, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de su cargo o función y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.

En la misma pena incurrirá el que utilice información conocida por razón de su profesión u oficio, para obtener para sí o para un tercero, provecho mediante la negociación de determinada acción, valor o instrumento registrado en el Registro Nacional de Valores, siempre que dicha información no sea de conocimiento público.

Siempre se ha manifestado que la bolsa de valores es una bolsa de rumores. Pues bien, consciente de ello, el legislador del año 2000 introdujo esta figura a la legislación penal patria. Se trata de un delito contra el patrimonio económico, por lo que podría afirmarse que es un delito económico en sentido amplio, en tanto que es necesario verificar la afectación efectiva al patrimonio del sujeto pasivo de la infracción penal para poder hablar de la existencia de una conducta punible.

Lo anterior es sumamente desafortunado, en tanto que este delito protege un interés jurídico difuso, como lo es el mercado bursátil y por ende, es un delito de peligro, en los que no hay afectación real al bien jurídico, por lo que su inclusión en este capítulo del Código Penal es sumamente desafortunada[77].

Para los efectos del presente escrito, nos limitaremos a un análisis de lo previsto en el inciso segundo del artículo anteriormente referido, pues es lo que tiene que ver con el Mercado Público de Valores. Diremos entonces en primer lugar, que se trata de un delito común en el que puede incurrir cualquier persona sin que sea necesaria la concurrencia de calidad alguna.

Sin embargo, para que pueda estructurarse el delito es necesario que quien emplee la información privilegiada acceda a la misma por razón de su profesión u oficio[78], en tanto que si ha accedido a la misma por cualquier otra razón, como por ejemplo, por la prensa, no habrá este delito. Ello tiene razón des ser a partir de la consideración del bien jurídico, en tanto que se busca evitar que el insider divulgue, o de a conocer la información que posee, pues allí hay claramente un contenido de deslealtad, además de la afectación patrimonial.

La doctrina distingue entre el insider societario, en el cual estarían incluidos los administradores, directivos y demás personas protagonistas de la sociedad, el insider intermedio, es decir, aquellas personas que, debido a su actividad profesional o empresarial tienen acceso a las informaciones reservadas[79].

El verbo rector contenido en el tipo es el de utilizar, es decir, aprovecharse de algo, que en el caso concreto es la información[80], que en el mercado de valores debe ser entendida como aquella a la que se ha tenido acceso reservadamente, con ocasión del desempeño de un cargo o del ejercicio de una actividad empresarial o profesional[81], y que, por su relevancia para la cotización de los valores, es susceptible de ser utilizada en provecho propio o ajeno[82]. En igual sentido, BUJÁN entiende que el objeto material de este delito está dado por una “información relevante para la cotización de cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido”[83], información que por supuesto, tiene el carácter de reservada.

Como la mayoría de delitos contra el patrimonio económico, el uso indebido de información privilegiada requiere la presencia de un elemento subjetivo del tipo, que está dado por la intención de obtener un provecho para sí, o para un tercero[84]. El tercero a su vez puede ser absoluto, cuando el mismo no tiene participación alguna en el hecho delictivo, o relativo cuando interviene en el mismo, caso en el cual se aplicarán las normas sobre participación. En cuanto al provecho, este se presenta tanto cuando se logra una ganancia, como cuando se evita una pérdida[85].

La doctrina internacional entiende que el bien jurídico tutelado mediante la incriminación de este delito es el correcto funcionamiento del mercado de valores[86].

Tercer estudio

Algunas cuestiones sobre el delito de Lavado de activos en Colombia

Francisco Bernate Ochoa
I
Definición

El destino de las ganancias obtenidas mediante la comisión de delitos es una de las cuestiones más difíciles para los delincuentes[87]. En efecto, mientras que cuando se trata de novatos en la cuestión, o de delincuentes ocasionales, éstos tenderán a derrochar su dinero y en general a deshacerse de los recursos obtenidos con el hecho de manera rápida, entratándose de empresas criminales y de grupos de delincuentes organizados, su interés se centra en el ocultamiento de los recursos obtenidos, que les permita dificultar la investigación de sus conductas y contar con medios económicos para financiar sus emporios criminales. [88]

Esta conducta, en virtud de la cual los delincuentes inyectan los recursos obtenidos en la comisión de delitos al torrente económico de un Estado determinado borrando su marca de ilegalidad genera un daño inmenso tanto para la Administración de Justicia del mismo, en tanto que dificulta el esclarecimiento de los delitos[89], como para su economía, como lo veremos más adelante.

La lucha contra la delincuencia organizada –cuestión que claramente desborda el ámbito de lo nacional- supone el que los Estados adopten medidas drásticas tendientes a condenar a quienes favorecen el ocultamiento de las ganancias obtenidas con hechos delictivos, con lo que surge la tipificación del lavado de activos.[90] Los inicios de esta conducta delictiva, enseña la historia que se remontan a Chicago en donde, hacia los años veinte, un “financista” compraba una cadena de lavanderías automáticas, donde no se paga sino en efectivo. Cada noche, no tenía más que agregar dinero sucio a las ganancias del día. Antes de declarar al fisco, el dinero era blanqueado de esa forma[91].

Pero definir la conducta delictiva no resulta en absoluto fácil, en tanto que es fácil encontrar todo un abanico de definiciones al respecto lo que ciertamente dificulta su estudio. En nuestro medio, la Superintendencia Bancaria ha definido esta conducta como el proceso de ocultamiento de dineros de origen ilegal en moneda nacional o extranjera y los subsiguientes actos de simulación respecto de su origen, para hacerlos aparecer como legítimos.

REGGIARDO entiende por blanqueo el acto de ocultar, encubrir la naturaleza, origen y disposición, movimiento o propiedad del producto, incluyendo el movimiento o conversión del mismo, por transmisión electrónica.[92] Por su parte, en criterio de PRADO SALDARRIAGA esta conducta consiste en un conjunto de operaciones comerciales o financieras que procuran la incorporación al producto nacional bruto de cada país –de modo transitorio o permanente- de los recursos, bienes y servicios que se originan o están conexos con transacciones de macro o microtráfico de drogas. [93]

Mientras que BLANCO CORDERO entiende por blanqueo de capitales el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita[94], VAKY lo define el como el producto de una transacción financiera mediante la utilización de bienes provenientes de un delito de cualquier forma, con el propósito de cometer otro delito penal al esconder el origen del dinero, a su dueño o evitar un requisito de registro de transacción de efectivo o también para cometer una ofensa tributaria al esconder nuevamente el efectivo. [95]

MONROE y REICHEY definen este delito de una manera operativa, señalando que es intentar ocultar o disfrazar la verdadera fuente de propiedad de dinero ilícitamente devengado[96]; por su parte, FABIÁN CAPERRÓS define el blanqueo de capitales como el proceso tendiente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legalidad. [97]

GÓMEZ INESTA sostiene que el blanqueo es aquella operación a través de la cual el dinero de origen siempre ilícito es invertido, ocultado, sustituido o transformado y restituido a los circuitos económico-financiero legales, incorporándose a cualquier tipo de negocio como si se hubiera obtenido en forma lícita, [98] en tanto que BAJO FERNÁNDEZ entiende que se trata de la estratagema por la que un sujeto poseedor de dinero sustraído al control de las Haciendas Públicas, lo incorpora al discurrir de la legitimidad, ocultando la infracción fiscal implícita, en su caso, el origen delictivo de la riqueza[99].
Algún sector de la doctrina distingue entre lavado de activos y blanqueo de capitales. Al respecto, BLANCO CORDERO afirma:

“En nuestra opinión, hablar de lavado o blanqueo está en función de la distinción entre “dinero negro” y “dinero sucio”. Si el dinero es negro hay que blanquearlo y si está sucio hay que limpiarlo o lavarlo...dinero negro es el que se origina en actividades comerciales legales, pero que elude las obligaciones fiscales, y dinero sucio es el que procede de negocios delictivos...”. [100]

II
El proceso y algunos métodos comunes de lavado de activos

El lavado – y esta es la diferencia con la receptación- es un proceso que se desarrolla en paso y estadios sucesivos, todo esto con las finalidades propias de esta conducta, como lo son eludir la acción de la autoridad e inyectar los recursos al torrente económico, dificultando su rastreo y permitiendo así que quien lava dinero pueda re-invertirlo en otras empresas. La doctrina especializada[101] de manera unánime entiende que el proceso del blanqueo se da en tres fases distintas, que reseñamos a continuación[102].

1. Fase de colocación. En esta primera fase encontramos los actos idóneos para recolectar el dinero en efectivo y ubicarlo lo más lejos de su lugar de obtención evitando que la posesión de grandes cantidades de efectivo llame la atención de las autoridades. En términos más sencillos, en esta primera fase la moneda se coloca en el lugar más idóneo para ocultarlo, el sistema financiero[103].
2. Fase de ocultación. En esta segunda fase se realizan actos tendientes a movilizar los bienes de manera que se acumule sobre ellos una cantidad considerable de operaciones ocultando su origen ilícito. Con esta segunda fase, si bien no se logra dotar de apariencia de legalidad los bienes, si es claro que se les sustrae de manera temporal al control de las autoridades.
3. Fase de integración. Los bienes se integran a la estructura creada para explicar la procedencia, supuestamente lícita de los mismos. Con anterioridad –durante la fase de ocultación- los delincuentes han creado fachadas que les permite explicar la procedencia de los bienes como si fueran el fruto de una actividad lícita. En esta última etapa, los bienes se integran a esa fachada y se muestran como si tuvieran su fuente en una actividad normal de mercado.

En cuanto a los métodos mas empleados para el lavado de dineros[104], encontramos los siguientes:

1. Pitufeo o estructuración. Consiste en dividir el dinero en cantidades inferiores a los topes establecidos legalmente para la activación de las medidas de control relacionadas con la prevención del lavado de activos, tales como el diligenciamiento de formularios u otras medidas similares[105]. Así, por ejemplo, en Colombia el diligenciamiento de tales formularios es procedente cuando la cuantía de la transacción supere los $ 10.000.000 o los U$ 10.000[106]. Si en una empresa criminal obtenemos ganancias por $ 40.000.000 y fuéramos a consignarla en una institución bancaria, ésta tendría que activar sus alarmas, pues se trata de una operación que supera los límites legales para ello. Entonces, lo que se hace es que esos $40.000.000 se fraccionan en 10 operaciones de $ 4.000.000, con lo que se logran burlar los controles estatales.
2. Corrupción del dinero lícito. Algunas actividades comerciales presentan la particularidad de producir inmensas cantidades de dinero líquido, por lo que algunos delincuentes buscando lavar el dinero proveniente de actividades ilícitas mezclan el dinero proveniente de actividades ilícitas con aquel proveniente de actividades lícitas. Ejemplo de ello sucede en Colombia con las discotecas, estaciones de gasolina, casinos y moteles, que manejan importantes cantidades de efectivo sin que lleven registro alguno de las operaciones que realizan.
3. Corrupción de funcionarios de entidades de control. En este caso se soborna al funcionario para que se abstenga de activar los respectivos controles para evitar este tipo de conductas.
4. Extracción física del dinero. Se trata de un método bastante elemental en el que personas salen del país con el dinero obtenido a través de actividades delictivas para consignarlo en territorios de escasa vigilancia financiera.
5. Préstamo plenamente garantizado. El residente de un país abre una cuenta en otro país del cual obtiene un préstamo por la suma igual a la que allí tiene depositada, para utilizarlo en su lugar de residencia.
6. Sobrefacturación y fraude contable. En ocasiones quienes desean lavar dineros acuden a vender objetos y declarar esas ventas por valores superiores o inferiores a los realmente obtenidos. Igualmente, se pueden disfrazar los ejercicios obtenidos por una empresa con miras a abultar los resultados o a disminuirlos, en aras de blanquear sumas de dinero[107].
7. Empleo fraudulento de la administración de justicia. Sucede cuando por ejemplo se instauran procesos ejecutivos en contra de otro sin que exista deuda alguna.
8. Transformación de la moneda ilegal en objetos preciosos o coleccionables.
9. Compra de empresas quebradas que generan ingresos por ventas al contado.
10. Mercadeo negro de electrodomésticos. Se venden artículos de contrabando a precios inferiores a los de fabricación en los países de origen.
11. Compra de billetes de lotería premiados.
12. Operaciones con divisas.

III
Bien Jurídico

Lo primero que debemos señalar en este aparte, es que no existe unanimidad en torno a la exigencia de tipificación del lavado de activos, debido a que, conforme lo entienden algunos autores, se trata de una conducta que puede llegar a tener efectos benéficos para una economía.

Pues bien, es principio del derecho penal el que para que pueda tipificarse una conducta e imponerle por esta vía una sanción privativa de la libertad, la misma lesione o ponga en peligro de manera grave un bien jurídicamente tutelado[108]. Sobre el bien jurídico en el lavado de activos, encontramos dos posibilidades:

a. Una primera alternativa consistente en señalar que lo lesionado es la Administración de Justicia, en tanto que la conducta de quien lava los objetos procedentes de un delito obstruye la labor de las autoridades en el esclarecimiento del delito.
b. Una segunda alternativa que señala que lo lesionado es el orden económico y social de un Estado.

El lavado de activos se ubica en el Código Penal Colombiano del año 2000 como un delito que atenta contra el orden económico, con lo cual se supera lo que inicialmente se había sostenido frente a este reato, esto es, que el mismo atentaba contra la administración de justicia.[109]

Consideramos que el lavado de activos lesiona el orden económico en sentido estricto[110] por cuanto:

Genera problemas de inflación, devaluación y produce la enfermedad holandesa que es el fenómeno que sufre un país cuando se presenta una elevada inflación acompañada de un proceso de recesión en el nivel de la actividad económica[111].
Genera un clima de incertidumbre entre el público que afecta gravemente la estabilidad que requiere el mercado de capitales para su adecuado funcionamiento.
Afecta la libre competencia, por cuanto los productores que actúen dentro del mercado honestamente, se ven obligados a competir con otros agentes que contarán con ventajas adicionales.
Distorsiona los indicadores y la estabilidad real de una economía de un país.

Lo anterior sin perjuicio de que se trata de un delito pluriofensivo que lesiona igualmente la Administración de Justicia, y mediante su incriminación se busca evitar que los grupos delincuenciales obtengan recursos para financiar su actividad.

IV
El problema del delito previo: su tratamiento en Colombia

En nuestro medio una interesante discusión se ha generado en torno a la necesidad de condena por el delito previo, debate que se dio en torno al delito de enriquecimiento de particulares pero que consideramos es aplicable al lavado de activos.

El delito de enriquecimiento ilícito de particulares fue tipificado en la ley colombiana a través del Decreto 1895 de 1989 dictado en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio. Este decreto dejó de regir el día de entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991. En virtud del artículo 8º transitorio de la Carta se prorrogó su vigencia por 90 días, lapso dentro del cual el Gobierno le dio el carácter de legislación permanente a través del Decreto 2266 de 1991, acto que no fue improbado por la Comisión Especial Legislativa, y así se convirtió en ley de la República.[112]

En este Decreto, el delito estudiado se encuentra tipificado de la siguiente manera:

Artículo 1º: El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá por ese sólo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito logrado.

En sentencia del 3 de octubre de 1989 la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia revisó oficiosamente el Decreto 1895 de 1989 y declaró la constitucionalidad de la norma "… con las precisiones de la parte motiva", precisiones referidas a que "las expresiones actividades delictivas se refieren únicamente al delito de narcotráfico y sus conexos".[113]

1. La sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993 de la Corte Constitucional[114]

A principios de 1993, dos ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad demandaron la inexequibilidad del Decreto 2266 de 1991, por medio del cual adquirieron el carácter de normas permanentes varias disposiciones contenidas en Decretos de excepción dictados desde 1986 hasta 1991. El Decreto incorporó varias normas penales dictadas en ejercicio de las facultades del Estado de Sitio declarado por el Decreto 1038 de 1984, entre ellas las que consagraban los tipos penales de terrorismo, instigación o constreñimiento para ingreso a grupos terroristas, y homicidio con fines terroristas, contenidas en el llamado "Estatuto para la Defensa de la Democracia", y el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, tipificado originalmente en el Decreto 1895 de 1989.

Los demandantes argumentaban que todas las disposiciones contenidas en el Decreto acusado contenían "tipos penales abiertos, abstractos, ambiguos, e indeterminados" que daban lugar a una discrecionalidad del juez "a efecto de que éste legisle sobre la tipicidad y la culpabilidad, determinando la existencia del hecho punible atendiendo a valoraciones subjetivas", violándose de esta manera el principio de tipicidad de la ley penal. El Procurador General de la Nación conceptuó que la falta de precisión y claridad en cuanto a los valores protegidos que subyacen a las conductas definidas en el Decreto acusado, en efecto lesionaban el principio de legalidad; en cuanto a la violación del principio de tipicidad, compartió la posición de los demandantes.

El asunto fue decidido a través de la sentencia C-127 del 30 de marzo de 1993 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero. Los fundamentos jurídicos del fallo están divididos en dos partes. En la primera la Corte hace un análisis general del Decreto 2266 de 1991: transcribe los considerandos del Decreto 1038 de 1984 por el cual se decretó el Estado de Sitio y hace un estudio sobre la teoría de los tipos penales abiertos. En la segunda parte se analiza el articulado del Decreto acusado.

En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito de particulares, dijo la Corte lo siguiente:

“La expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, en cualquier forma que se presenten éstas. Las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso, y el artículo 248 de la Constitución Política, según el cual únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales."

La parte resolutiva del fallo declaró la exequibilidad de las normas acusadas con algunas excepciones que resultan improcedentes a los efectos del presente escrito.

2. Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de junio de 1996

En contra, la Corte Suprema de Justicia, en auto del 12 de junio de 1996, sostuvo:

“ El ingrediente normativo que contiene el tipo, según el cual el incremento patrimonial debe ser "derivado de actividades delictivas", entendido según la sentencia de revisión constitucional como de narcotráfico, no puede interpretarse en el sentido de que debe provenir de una persona condenada por ese delito, pues el legislador hizo la distinción refiriéndose únicamente a la "actividad", y dejando en manos del juzgador la valoración sobre si es delictiva o no, independientemente de que por ese comportamiento resulte alguien condenado.

Sería absurdo que se considerara legítimo el incremento patrimonial injustificado de una persona, por haber sido derivado de la actividad del narcotráfico de otra en cuyo favor se declaró la extinción de la acción penal por muerte, o por prescripción, o por el reconocimiento de una causal de inculpabilidad etc., pues eso implicaría que la norma únicamente se podría aplicar a quien recibiera dinero después de la condena ejecutoriada, alternativa que si el legislador hubiera considerado la habría incluido en el tipo con la redacción correspondiente que era muy sencilla, pero lo que dijo fue una cosa totalmente diferente...”

3. La sentencia C-319 del 18 de julio de 1996

En 1996, el ciudadano Jaime Gaviria Bazzani, en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad demandó la inexequibilidad de los artículos 148 del Código Penal y 1º del decreto ley 1895 de 1989. La primera norma consagra el tipo penal de enriquecimiento ilícito de servidores públicos y la segunda, como se expuso arriba, el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares.

El actor consideró que la expresión "no justificado", contenida en ambas normas, violaba el debido proceso, ya que a su juicio trasladaba la carga de la prueba al sindicado, quien "debe ponerse en la tarea de justificar todos y cada uno de los ingresos y de los bienes de fortuna que posea", cuando es a la administración de justicia a quien le corresponde la función investigadora en aras de recaudar los medios probatorios idóneos para abrir las causas penales del caso.

El asunto fue decidido a través de sentencia C-319 del 18 de julio de 1996, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa. Los magistrados Alejandro Martínez Caballero y Carlos Gaviria Díaz salvaron el voto en escrito conjunto; también salvó el voto el magistrado Jorge Arango Mejía.

La Corte, siguiendo un criterio eminentemente formal, asumió la competencia para conocer del artículo 1º del Decreto 1895 de 1989, argumentando que aunque la redacción de la norma es idéntica a aquella que fue objeto de la sentencia C-127/93, las normas son diferentes "en razón a las fuentes formales de validez" y que el artículo demandado aún está produciendo efectos en forma autónoma.

La mayoría de la Sala consideró que se hacía necesario "reconsiderar" el planteamiento hecho en la parte motiva de la sentencia C-127/93:

Sostuvo la Corte que el ingrediente normativo "derivado, de una u otra forma , de actividades delictivas", "en manera alguna debe interpretarse en el sentido de que deba provenir de un sujeto condenado previamente por el delito de narcotráfico o cualquier otro delito. No fue eso lo pretendido por el legislador; si ello hubiera sido así, lo hubiera estipulado expresamente. Lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez, para que fuera el quién estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto activo del delito."

Concluyó la mayoría de la Sala que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es un "delito especial y autónomo", al cual puede adecuarse la conducta, sin esperar un fallo previo de otro sujeto por otro delito.

En consecuencia, la Corte resolvió declarar exequible el artículo 1o. del Decreto 1895 de 1989.

El salvamento de voto suscrito por los magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, éste último a la vez ponente de la sentencia C-127 de 1993, contiene un aparte que se refiere expresamente al problema de la interpretación del ingrediente normativo del tipo penal de enriquecimiento ilícito de particulares: "derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas":

Los magistrados que disienten de la posición mayoritaria, explican que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares es un delito derivado, "lo es a tal punto, que el tipo penal lo establece. En su propia descripción normativa está incorporada la acepción 'derivado'".

Se apartan de la mayoría porque en la posición adoptada por la Sala no hay cabida para pensar cómo se estructuran dos conductas derivadas, cómo obra la conexidad entre ellas, que tipo de declaraciones judiciales se requieren para deducir los efectos de una conducta sobre la otra. "Se evade así el estudio riguroso de aspectos de fondo en relación con la figura de enriquecimiento ilícito de particulares".

En el salvamento de voto se hace un estudio completo, a partir del aparte pertinente de la sentencia C-127/93 (se transcribe íntegramente el párrafo en cuestión), de los problemas jurídicos que a juicio de los Magistrados se omitieron en el fallo mayoritario.

Con respecto a la cuestión del momento procesal en que debe existir la declaración judicial exigida por el fallo de constitucionalidad del 30 de marzo de 1993, el salvamento de voto expresó lo siguiente:

"Para iniciar el proceso por enriquecimiento ilícito, no se exigiría que el delito anterior haya sido establecido judicialmente mediante sentencia en firme. Si no se ha iniciado el proceso por el delito previo, el juez adelantará lo pertinente frente a las autoridades competentes, para que se inicie. Si por alguna razón no es posible acumular los dos procesos, el juicio por enriquecimiento ilícito queda aplazado hasta que no haya una declaración judicial definitiva sobre el otro proceso. En todo caso la condena por enriquecimiento no puede tener lugar si primero no se ha reconocido judicialmente como existente, en todos sus elementos esenciales de acuerdo a la aplicación estricta del principio de demostrabilidad, el delito precedente.

Así entonces, no se requeriría de condena definitiva por el delito previo, para comenzar a investigar el enriquecimiento ilícito, pues no es delito querellable, sino de investigación oficiosa, y todo hecho punible origina acción penal (Código de Procedimiento Penal art. 23)".

La Sala estima que el párrafo de la Sentencia C-127 de 1993, en el que se hace alusión al delito de enriquecimiento ilícito de particulares y se dice que el incremento patrimonial no justificado debe derivarse de actividades delictivas, y que las actividades delictivas deben estar judicialmente declaradas para no violar el debido proceso, ni el artículo 248 de la Constitución Política, no constituye la ratio decidendi de la constitucionalidad de la norma que contiene dicho tipo penal, por las siguientes razones:

En primer lugar porque no se trata de una constitucionalidad condicionada, sino de una constitucionalidad simple.

En segundo lugar, porque es la misma Sala Plena de la Corporación, la que así lo ha afirmado en dos oportunidades. La primera, en la misma sentencia C-319 de 1996, en la que se precisó la jurisprudencia anterior, y la segunda, en la sentencia SU-047 de 1999, con ponencia de los Magistrados Alejandro Martínez y Carlos Gaviria, el primero de los cuales fuera el ponente de la C-127 de 1993. Dice expresamente la sentencia de unificación:

"En segundo término, en varios casos, esta Corte ha aplicado las anteriores distinciones (hace referencia a los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta), con el fin de mostrar que una aparente variación de una doctrina constitucional sentada en una decisión anterior, en realidad no tenía tal carácter, sino que constituía la mera corrección de una opinión incidental de la parte motiva. Así, al reexaminar el alcance del delito de enriquecimiento ilícito en la sentencia C-319 de 1996, esta Corporación explícitamente se apartó de los criterios que había adelantado sobre ese delito en una decisión anterior (sentencia C-127 de 1993), en donde había sostenido que para que una persona pudiera ser condenada por ese hecho punible, las actividades delictivas de donde derivaba el incremento patrimonial debían estar judicialmente declaradas. Sin embargo, la Corte invocó las anteriores decisiones y concluyó que no había cambio de jurisprudencia, por cuanto esas consideraciones no eran vinculantes, al no estar indisolublemente ligadas a la decisión de exequibilidad." (subrayas ajenas al texto)

En tercer lugar, porque en la sentencia C-064 de 1994, en la cual se estudió la constitucionalidad del tipo penal de enriquecimiento ilícito derivado del secuestro, si bien se entendió que el incremento patrimonial no justificado debe derivarse del secuestro de manera directa o indirecta, no se reiteró la consideración de que debería existir una condena judicial del delito de secuestro, para que el enriquecimiento derivado del mismo fuera una conducta típica.

Como se explico arriba, son los fallos de los jueces posteriores, o del mismo juez en casos ulteriores, los que determinan si una consideración tiene el alcance de ratio decidendi, y si en consecuencia, adquiere fuerza vinculante. En el caso que ahora estudia la Corte, se demostró que la consideración que se hizo sobre el delito de enriquecimiento ilícito de particulares en la sentencia C-127 de 1993, no fue recogida por la misma Corte Constitucional en los fallos posteriores, como en la sentencia C-604 de 1994 en la que se estudió la norma que contenía el tipo penal del enriquecimiento ilícito derivado del secuestro.

La Sala concluye que la supuesta regla que pretende hacer valer el peticionario en el caso, no pasa de ser un obiter dicta o "dicho de paso", que carece de valor normativo.

4. La Sentencia SU-1300 de 2001

En esta sentencia, la Corte Constitucional se ocupa del estudio del caso de un ex parlamentario que fue condenado mediante sentencias proferidas por el Juzgado Regional de Bogotá el 12 de junio de 1997, el Tribunal Nacional el 24 de noviembre de 1997, y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 2 de abril de 2001, como autor responsable de los delitos de falsedad en documento privado y enriquecimiento ilícito de particular.

Entre algunos de los argumentos del peticionario, esta el que en la sentencia condenatoria que se profirió contra él se violó el principio de legalidad porque se aplicó retroactivamente la concepción del delito como autónomo en vez de haberse entendido, conforme a la sentencia C-127 de 1993, que se trataba de un delito derivado y que en consecuencia la conducta que se le imputa es atípica ya que, "la ilicitud de ese incremento se ha supuesto a partir del nombre de la persona que supuestamente ordenó los pagos, y que para la época de los hechos no solo no estaba sindicada, sino que ni siquiera registraba en su contra orden de captura (nos referimos al señor Miguel Rodríguez Orejuela)".

Al respecto, señala la Corte Constitucional:

De la revisión detallada que se acaba de hacer de los fallos de constitucionalidad, resulta que la interpretación del ingrediente normativo del tipo de enriquecimiento ilícito: "derivado, de una u otra forma, de actividades delictivas" que formula el peticionario, según la cual el delito fuente debe estar judicialmente declarado (en sentencia condenatoria) al momento de la ocurrencia de los hechos que configuran el enriquecimiento, no se desprende del fallo C-127 de 1993.

En otras palabras: la pretensión del doctor Garavito de que el señor Miguel Rodríguez Orejuela ha debido estar condenado judicialmente en el momento en que él (Garavito) recibió los cheques girados contra cuentas bancarias de las empresas manejadas por Rodríguez Orejuela, para que la conducta pueda ser tenida válidamente como típica, no puede razonablemente sustentarse en la consideración que se hizo en la sentencia C-127 de 1993 en relación con el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares.

El único párrafo del fallo del 30 de marzo de 1993 que se refirió expresamente al tipo de enriquecimiento ilícito de particulares, cuyo texto completo se transcribió arriba, dice que la expresión "de una u otra forma", debe entenderse como incremento patrimonial no justificado, derivado de actividades delictivas, "en cualquier forma que se presenten éstas", y que dichas actividades deben estar judicialmente declaradas, para no violar el debido proceso ni el artículo 248 de la Constitución.

Como puede verse, si bien la Corte Constitucional entendió en este primer fallo que el tipo de enriquecimiento ilícito de particulares era un delito derivado, en el sentido de que el incremento patrimonial se "deriva" de la ocurrencia de otro delito, no hizo alusión alguna al momento en que debía proferirse la sentencia condenatoria del delito fuente para que se configurara el delito de enriquecimiento ilícito.

Es cierto que dentro de esta concepción jurisprudencial del tipo, las "actividades delictivas" (delito fuente) deben estar judicialmente declaradas, pero no es cierto, como lo pretende hacer ver el peticionario, que la sentencia condenatoria del delito fuente deba existir al momento de la ocurrencia de los hechos que constituyen el enriquecimiento.

Es claro que dentro de la comprensión del enriquecimiento ilícito de particulares como "delito derivado" que había hecho la Corte Constitucional en el fallo del 30 de marzo de 1993 y que siguieron sosteniendo los Magistrados Martínez y Gaviria, la determinación judicial de la ocurrencia del delito fuente es un requisito para la condena penal por el delito de enriquecimiento ilícito, pero no para su investigación.

La Corte considera que la exigencia de la sentencia judicial condenatoria previa del delito del cual se deriva el enriquecimiento ilícito de particulares formulada en la sentencia de constitucionalidad de 1993, significaba que para la condena de una persona por este delito, se requiere la existencia de una sentencia previa en la que se determine la ocurrencia del delito del cual se deriva el enriquecimiento, y no que la sentencia previa deba existir al momento de la comisión de los hechos que dan lugar a la imputación del delito de enriquecimiento ilícito.

Es decir, para que se tipifique el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, aún dentro de la interpretación de la Corte en el fallo C-127/93, NO se requiere que la persona de la cual se recibe el dinero, los bienes o servicios que constituyen el enriquecimiento, esté condenada penalmente por un delito, verbigracia el de narcotráfico, en el momento en que se obtenga el incremento patrimonial no justificado.

Así las cosas, de conformidad con este último criterio jurisprudencial en Colombia, hoy en día no es necesario que exista condena por el delito previo para que proceda la acusación por enriquecimiento ilícito, situación que consideramos aplicable al lavado de activos.

VI
Evolución legislativa del lavado de activos en Colombia

El primer antecedente[115] relacionado con la exigencia de criminalización de la conducta del lavado de activos aparece en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de narcóticos y sustancias sicotrópicas suscrita en Viena del 20 de diciembre de 1988, suscrita por Colombia y que entró a regir gracias a la Ley 67 de 1993[116]. Como ya lo pudimos afirmar en otro lugar[117], este instrumento tiene como finalidad reconocer el que a lucha contra las drogas es un asunto que interesa a todos los Estados[118] así como plantear unos mínimos punitivos y estrategias globales para luchar contra los estupefacientes.

El artículo 3º de esta Convención establece que cada una de las partes adoptará las medidas necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno cuando se cometan intencionalmente:

...b) i) La conversión o transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con el objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos, a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones.

ii) La ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.

c) Con sujeción a sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico;

i) la adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de recibirlas, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos.

La declaración de principios de Basilea fue suscrita por el Grupo de los once en diciembre de 1998 y establece la obligación de los bancos de conocer a sus clientes, con lo que opera un cambio de mentalidad en los operadores financieros que hasta entonces habían sido celosos en la custodia de las actividades de sus usuarios, convirtiéndose en encubridores de actividades delictivas[119].

Mediante el Decreto 1872 del 20 de noviembre de 1992, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Constitución Política relacionadas con la intervención de las actividades financiera, bursátil y aseguradora, expresó que la costumbre de la “reserva bancaria” no puede constituir una protección de conductas criminales, abusivas o contrarias a la buena fe que ha de regir el tráfico mercantil ni encubrir información que pueda facilitar la labor de la administración de justicia.[120] En este decreto se dispuso:

- Obliga a que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia adopten medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
- Establece los mecanismos de control que deben utilizar las entidades financieras para lograr el propósito anteriormente reseñado destacándose el levantamiento de la reserva bancaria (art. 2º, lit. d.).
- Prohíbe a las entidades y funcionarios dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la Fiscalía General de la Nación información sobre las mismas, guardando reserva sobre dicha información.
- Establece la obligación de dejar constancia en un formulario diseñado para el efecto, de la información relativa a transacciones en efectivo que se realicen en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria.[121]
- Las transacciones múltiples en efectivo que en conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o el plazo que determina la Superintendencia Bancaria.
- Las instituciones financieras solo estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos cuando así lo soliciten los directores regionales o seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes podrían solicitarla durante las investigaciones previas o durante la fase de la instrucción, directamente o a través de los agentes de la policía judicial, en los procesos relacionados con delitos de competencia de la jurisdicción regional[122].

El Decreto 02 del 4 de enero de 1993, adicionó y modificó esta normatividad para incluir cualquier tipo de delito que sea objeto de investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación[123]. En desarrollo del artículo 1872 de 1992, la Asociación Bancaria diseñó un Código de Conducta uniforme de esa agremiación, en relación con su función de detección, prevención y represión de movimientos ilícitos de capitales, estableciendo la obligación para las entidades con la Fiscalía General de la Nación, teniendo la obligación de reportarle:

- Información relevante sobre operaciones que, por cuya cuantía o características demuestren apartarse sustancialmente de la actividad económica del cliente.
- Transacciones de usuarios que por el número, cantidad o características puedan conducir a sospechar que los mismos están utilizando a la entidad en actividades ilícitas.

El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (En adelante EOSF) contenido en el Decreto 663 de 1993, introduce, en los artículos 102 y siguientes obligaciones relacionadas con la prevención de actividades delictivas, de la siguiente manera:
Artículo 102º.- Régimen General. Obligación y control a actividades delictivas. Las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que en la realización de sus operaciones puedan ser utilizadas como instrumento para el ocultamiento, manejo, inversión o aprovechamiento en cualquier forma de dinero u otros bienes provenientes de actividades delictivas, o para dar apariencia de legalidad a las actividades delictivas o a las transacciones y fondos vinculados con las mismas.
1. Mecanismos de control. Para los efectos del numeral anterior, esas instituciones deberán adoptar mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos:
a. Conocer adecuadamente la actividad económica que desarrollan sus clientes, su magnitud, las características básicas de las transacciones en que se involucran corrientemente y, en particular, la de quienes efectúan cualquier tipo de depósito a la vista, a término o de ahorro, o entregan bienes en fiducia o encargo fiduciario; o los depositan en cajillas de seguridad;
b. Establecer la frecuencia, volumen y características de las transacciones financieras de sus usuarios;
c. Establecer que el volumen y movimientos de fondos de sus clientes guarde relación con la actividad económica de los mismos.
d. Modificado por el art. 11 Ley 526 de 1999 Reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación, o a los cuerpos especiales de policía judicial que ésta designe, cualquier información relevante sobre manejo de fondos cuya cuantía o características no guarden relación con la actividad económica de sus clientes, o sobre transacciones de sus usuarios que por su número, por las cantidades transadas o por las características particulares de las mismas, puedan conducir razonablemente a sospechar que los mismos están usando a la entidad para transferir, manejar aprovechar o invertir dineros o recursos provenientes de actividades delictivas; y
e. Los demás que señale el Gobierno Nacional.
1. Adopción de procedimientos. Para efectos de implantar los mecanismos de control a que se refiere el numeral anterior, las entidades vigiladas deberán diseñar y poner en práctica procedimientos específicos, y designar funcionarios responsables de verificar el adecuado cumplimiento de dichos procedimientos.
Los mecanismos de control y auditoría que adopten las instituciones deberán ser informados a la Superintendencia Bancaria a más tardar el 30 de diciembre de 1992.
Este organismo podrá en cualquier tiempo formular observaciones a las instituciones cuando juzgue que los mecanismos adoptados no son suficientes para los propósitos indicados en el numeral 2 del presente artículo, a fin de que éstas introduzcan los ajustes correspondientes. Cualquier modificación a los mecanismos adoptados deberá ser informada a la Superintendencia Bancaria para evaluar su adecuación a los propósitos anotados.
2. Alcance y cobertura del control. Los mecanismos de control y auditoría de que se trata este artículo podrán versar exclusivamente sobre las transacciones, operaciones o saldos cuyas cuantías sean superiores a las que se fijen como razonables y suficientes. Tales cuantías se establecerán en el mecanismo que adopte cada entidad atendiendo al tipo de negocios que realiza, amplitud de su red, los procedimientos de selección de clientes, el mercadeo de sus productos, capacidad operativa y nivel de desarrollo tecnológico.
Artículo 103º.- Control de las Transacciones en Efectivo.
1. Transacciones sujetas a control. Toda institución financiera deberá dejar constancia, en formulario especialmente diseñado al efecto, de la información relativa a las transacciones en efectivo que realice, en moneda legal o extranjera cuyo valor sea superior a las cuantías que periódicamente señale la Superintendencia Bancaria.
Estos formularios deberán contener por lo menos:
a. La identidad, la firma y dirección de la persona que físicamente realice la transacción;
b. La identidad y la dirección de la persona en nombre de la cual se realice la transacción;
c. La identidad del beneficiario o destinatario de la transacción, si la hubiere;
d. La identidad de la cuenta afectada por la transacción, si existiere;
e. El tipo de transacción de que se trata (depósitos, retiros, cobro de cheques o certificados, cheques de cajero u órdenes de pago, transferencias, etc.);
f. La identificación de la institución financiera en la que se realizó la transacción;
g. La fecha, el lugar, la hora y el monto de la transacción.
Las transacciones múltiples en efectivo, tanto en moneda legal como extranjera que en su conjunto superen cierto monto, serán consideradas como una transacción única si son realizadas por o en beneficio de determinada persona durante el día o en cualquier otro plazo que fije la Superintendencia Bancaria.
Las transacciones realizadas entre instituciones financieras sujetas a control y vigilancia, no requerirán de registro especial.
1. Control de múltiples transacciones en efectivo. Cuando el giro ordinario de los negocios de un cliente determinado implique la realización corriente de numerosas transacciones en efectivo, la entidad financiera respectiva podrá llevar un registro de transacciones en efectivo en lugar del formulario individual al que se refiere el numeral anterior, en el cual se anotará, por lo menos, toda la información que debe consignarse en dicho formulario, salvo por lo previsto en el numeral 1 de la letra a de la presente disposición. Las entidades financieras que decidan llevar dichos registros deberán informar mensualmente a la Superintendencia Bancaria las personas que sean objeto de este procedimiento.
Artículo 104º.- Modificado por el art. 27, Ley 795 de 2003 Información Periódica. Toda institución financiera deberá informar periódicamente a la Superintendencia Bancaria el número de transacciones en efectivo a las que se refiere el numeral anterior y su localización geográfica conforme a las instrucciones que al efecto imparta ese organismo.

Artículo 105º.- Modificado por el art. 11 Ley 526 de 1999 Reserva sobre la Información Reportada. Sin perjuicio de la obligación de reportar de forma inmediata y suficiente a la Fiscalía General de la Nación o a los Cuerpos Especiales de Policía Judicial que ésta designe la información a que se refiere la letra d del numeral 2 del artículo 102, las instituciones financieras sólo estarán obligadas a suministrar información obtenida en desarrollo de los mecanismos previstos en los artículos anteriores cuando así lo soliciten los Directores Regionales o Seccionales de la Fiscalía General de la Nación, quienes podrán ordenarlo durante las indagaciones previas o en la etapa de instrucción, directamente o por conducto de las entidades que cumplen funciones de policía judicial, exclusivamente para efectos de investigaciones de delitos cuya realización les competa.

Las autoridades que tengan conocimiento de las informaciones y documentos a que se refieren los artículos anteriores deberán mantener reserva sobre los mismos.

Las entidades y sus funcionarios no podrán dar a conocer a las personas que hayan efectuado o intenten efectuar operaciones sospechosas, que han comunicado a la Fiscalía General de la Nación información sobre las mismas, y deberán guardar reserva sobre dicha información.

Artículo 106º.- Modificación de Normas sobre Control. Con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el numeral 1 del artículo 102 y numeral 1 del artículo 103 del presente Estatuto, el Gobierno Nacional podrá modificar las disposiciones de este capítulo relacionadas con los requisitos y procedimientos que deben adoptar con tal propósito las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.

Artículo 107º.- Sanciones. El incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores por la no adopción o aplicación de los mecanismos de control dará lugar a la imposición de las sanciones administrativas correspondientes sin perjuicio de las consecuencias penales a que hubiere lugar.

La tipificación como delito del lavado de activos fue posible en nuestro país gracias al denominado Estatuto Anticorrupción, contenido en la Ley 190 del año 1995, que en su artículo 31 modificó el artículo 177 del Código Penal vigente (Decreto Ley 100 de 1980) en los siguientes términos:

ARTÍCULO 31. El artículo 177 del Código Penal quedará así:

ARTÍCULO 177. RECEPTACIÓN, LEGALIZACIÓN Y OCULTAMIENTO DE BIENES PROVENIENTES DE ACTIVIDADES ILEGALES.

El que fuera de los casos de concurso en el delito oculte, asegure, transforme, invierta, transfiera, custodie, transporte, administre o adquiera el objeto material o el producto del mismo o les dé a los bienes provenientes de dicha actividad apariencia de legalidad o los legalice, incurrirá en pena de prisión de tres (3) a ocho (8) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor.

La pena imponible será de cuatro (4) a doce (12) años de prisión si el valor de los bienes que constituye el objeto material o el producto del hecho punible es superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la consumación del hecho.

La pena imponible con base en los incisos anteriores se aumentará de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes en los siguientes casos:

1. Si los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986.

2. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancarias o de Valores.

3. Si Ia persona que realiza la conducta es importador o exportador de bienes o servicios, o es director, administrador, representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad sujeta a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores, o es accionista o asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los aportes cooperativos

Como comentarios a esta disposición, pueden hacerse los siguientes[124]:

1. Se trata en principio de un delito común, estableciendo algunos requisitos para el agente cuando se trate de la modalidad agravada.
2. El responsable del lavado de activos no debe haber participado en el ilícito que produjo los bienes que se buscan legalizar.
3. El interés jurídicamente tutelado lo constituye la Administración de Justicia. Lo anterior debido a que con este comportamiento se obstruye la labor de la justicia impidiendo el cabal seguimiento del producto y de sus responsables. Igualmente, se busca evitar que el delincuente aproveche lo indebidamente obtenido, con lo que se desestimula la comisión de punibles que producen ganancias[125].
4. El objeto material de este delito lo constituye el objeto material de otro punible y el derivado del mismo, es decir el dinero percibido por el delito principal, siendo suficiente que el agente conozca del origen ilícito de los bienes sin que sea necesario que tenga pleno conocimiento sobre el delito previo.
5. Como verbos rectores, cuenta con los siguientes:
a. Ocultar: Esconder, tapar, disfrazar, encubrir a la vista.
b. Asegurar: Dejar en firme y seguro... preservar o resguardar de daño a las personas y a las cosas; defenderla y estorbar que pasen a poder de otro.
c. Transformar: Hacer cambiar de forma a una persona o cosa; transmutar una cosa en otra.
d. Invertir: ...Hablando de caudales, emplearlos, gastarlos o colocarlos en aplicaciones productivas.
e. Transferir: Pasar o llevar una cosa desde un lugar a otro; ceder o renunciar en otro al derecho, dominio o atribución que se tiene sobre una cosa.
f. Custodiar: Guardar con cuidado y vigilancia.
g. Transportar: Llevar una cosa de un paraje o lugar a otro; llevar de una parte a otra por el porte o precio convenido.
h. Administrar: Gobernar, regir, aplicar...servir o ejercer algún ministerio o empleo.
i. Adquirir: Ganar, conseguir con el propio trabajo o industria, comprar. Coger, lograr o conseguir. Hacer propio un derecho o cosa que a nadie pertenece, o se transmite a título lucrativo u oneroso, o por prescripción.
j. Legalizar: Dar estado legal a una cosa.

El proyecto inicial adicionaba el verbo rector poseer, por lo que quien disfruta del bien, aun a sabiendas de su origen ilícito, no violaría la ley penal[126].

6. Igualmente, en este primer modelo se trataba de un delito subsidiario, en tanto que solo se configuraba cuando el sujeto activo no hubiere concurrido en cualquiera de las formas de participación en el delito previo.
7. En cuanto a las agravantes, se establece que la pena se incrementa de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes cuando:

a. Los bienes que constituyen el objeto material o el producto del hecho punible provienen de los delitos de secuestro, extorsión, o de cualquiera de los delitos a que se refiere la Ley 30 de 1986.
b. Cuando para la realización de la o las conductas se efectúen operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional o se celebren contratos con personas sujetas a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancarias o de Valores.
c. Si la persona que realiza la conducta es importador o exportador de bienes o servicios, o es director, administrador, representante legal, revisor fiscal u otro funcionario de una entidad sujeta a la inspección, vigilancia o control de las Superintendencias Bancaria o de Valores, o es accionista o asociado de dicha entidad en una proporción igual o superior al diez por ciento (10%) de su capital pagado o del valor de los aportes cooperativos

Los inconvenientes que se generaron con esta norma no fueron pocos, la imposibilidad de procesar al interviniente en el delito previo por lavado de activos, la clara falta de proporcionalidad entre varias modalidades de receptación frente al lavado de activos, y el tener como bien jurídico a la Administración de Justicia, generaron que pronto esta norma fuera modificada por la Ley 365 de 1997 que creó el lavado de activos como conducta atentatoria contra el Orden Económico y Social, incrementando sustantivamente las penas, permitiendo el concurso entre el blanqueo y la conducta previa, creando el delito de omisión de control, modificando el Código Penal para entonces vigente de la siguiente manera:

ARTÍCULO 9o. El Título VII del Libro II del Código Penal tendrá un Capítulo Tercero denominado "Del lavado de Activos", con los siguientes artículos:

ARTÍCULO 247-A. LAVADO DE ACTIVOS. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión o relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, le dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales.

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes que conforme al parágrafo del artículo 340 del Código, de Procedimiento Penal, hayan sido declaradas de origen ilícito.

PARÁGRAFO 1o. El lavado de activos será punible aun cuando el delito del que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente, en el extranjero.

PARÁGRAFO 2o. Las penas previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2) cuando para la realización de las conductas se efectuaron operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeron mercancías al territorio nacional.

PARÁGRAFO 3o. El aumento de pena previsto en el Parágrafo anterior, también se aplicará cuando se introdujeron mercancías de contrabando al territorio nacional.

ARTÍCULO 247-B. OMISIÓN DE CONTROL. El empleado o directivo de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993 para las transacciones en efectivo incurrirá, por ese solo hecho, en pena de prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales.

ARTÍCULO 247-C. CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS DE AGRAVACIÓN. Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo 247-A se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por persona que pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones.

ARTÍCULO 247-D. IMPOSICIÓN DE PENAS ACCESORIAS. Si los hechos previstos en los artículos 247-A y 247-B fueren realizados por empresario de cualquier industria, administrador, empleado, directivo o intermediario en el sector financiero, bursátil o asegurador según el caso, servidor público en el ejercicio de su cargo, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de pérdida del empleo público u oficial o la de prohibición del ejercicio de su arte, profesión u oficio, industria o comercio según el caso, por un tiempo no inferior a tres (3) años ni superior a cinco (5).

Como comentarios a la nueva tipificación del lavado de activos, tenemos las siguientes:

Sigue teniéndose como un delito especial monosubjetivo.
Se mantienen los verbos rectores contenidos en la norma anterior.
El bien jurídico es el orden económico y social[127] en sentido estricto, es decir, la regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía de un país.[128]
Esta nueva regulación deja en claro que el lavado de activos procede aun cuando la persona haya participado en el delito previo, y desde la exposición de motivos se deja en claro la posibilidad de concurso entre hecho generador de los recursos y lavado de activos[129].
Se introduce el delito de omisión propia denominado omisión de control, delito especial (como cualquier delito de omisión) en el que incurre el empleado o directivo de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito[130] que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por los artículos 103 y 104 del Decreto 663 de 1993 para las transacciones en efectivo. Se incurre en este delito cuando el empleado o directivo de una institución financiera o de una cooperativa de ahorro y crédito que[131]:
Omita consignar en el formulario dispuesto para tal efecto las operaciones que realice la institución para la que labore y cuya cuantía alcance el valor establecido por la Superintendencia Bancaria.[132]
Cuando el funcionario no consigne como una operación única el conjunto de transacciones en efectivo efectuadas por un mismo cliente, que en el mismo mes alcancen o superen la suma de cincuenta millones de pesos.
Quien no reporte a la Superintendencia Bancaria, con el propósito de ocultar el origen de los dineros, el informe sobre el número y la ubicación geográfica de las transacciones que superen el tope establecido por esa entidad de control y vigilancia.

El Código Penal de 1980 fue objeto de sucesivas modificaciones y complementos por parte de leyes especiales. Igualmente, se trata de un Código expedido en vigencia de la Constitución anterior (que data de 1886) y por ende, se encontraba desactualizado frente a esta nueva Carta Política. Por lo anterior, el Fiscal General de la Nación Alfonso GÓMEZ MÉNDEZ, creó una comisión para redactar un nuevo Código Penal, que se convirtió, el24 de julio de 2000 en la Ley 599 y que se encuentra vigente.

El nuevo código tipifica el lavado de activos de la siguiente manera:

ARTICULO 323. LAVADO DE ACTIVOS. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionadas con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les dé a los bienes provenientes de dichas actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre tales bienes, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de seis (6) a quince (15) años y multa de quinientos (500) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [133]

La misma pena se aplicará cuando las conductas descritas en el inciso anterior se realicen sobre bienes cuya extinción de dominio haya sido declarada.

El lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero.

Las penas privativas de la libertad previstas en el presente artículo se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando para la realización de las conductas se efectuaren operaciones de cambio o de comercio exterior, o se introdujeren mercancías al territorio nacional.

El aumento de pena previsto en el inciso anterior, también se aplicará cuando se introdujeren mercancías de contrabando al territorio nacional.

ARTICULO 324. CIRCUNSTANCIAS ESPECIFICAS DE AGRAVACION. Las penas privativas de la libertad previstas en el artículo anterior se aumentarán de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea desarrollada por quien pertenezca a una persona jurídica, una sociedad o una organización dedicada al lavado de activos y de la mitad a las tres cuartas partes cuando sean desarrolladas por los jefes, administradores o encargados de las referidas personas jurídicas, sociedades u organizaciones.

ARTICULO 325. OMISION DE CONTROL. El empleado o director de una institución financiera o de cooperativas que ejerzan actividades de ahorro y crédito que, con el fin de ocultar o encubrir el origen ilícito del dinero, omita el cumplimiento de alguno o todos los mecanismos de control establecidos por el ordenamiento jurídico para las transacciones en efectivo incurrirá, por esa sola conducta, en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de cien (100) a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como puede apreciarse, el Código mantiene el mismo esquema de la Ley 365, siendo los mismos verbos rectores pero incrementando los delitos previos que pueden originar el lavado de activos. Una interesante contradicción se presente entre el artículo 323 que dispone que el lavado de activos será punible aun cuando las actividades de que provinieren los bienes, o los actos penados en los apartados anteriores, se hubiesen realizado, total o parcialmente, en el extranjero y el artículo 16 de la misma obra, que establece:
ART. 16.—Extraterritorialidad. La ley penal colombiana se aplicará:
1. A la persona que cometa en el extranjero delito contra la existencia y la seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra el orden económico social excepto la conducta definida en el artículo 323 del presente código, contra la administración pública, o falsifique moneda nacional, documento de crédito público, o estampilla oficial, aun cuando hubiere sido absuelta o condenada en el exterior a una pena menor que la prevista en la ley colombiana. (Subrayado introducido).
En todo caso se tendrá como parte cumplida de la pena el tiempo que hubiere estado privada de su libertad.
(....)

Así, mientras que el artículo 323 establece que la ley penal colombiana es aplicable cuando el lavado se cometa en el extranjero, el artículo 16 establece que la ley penal colombiana no es aplicable en estos eventos. Consideramos que debe darse prevalencia al artículo 323 por ser norma especial.

Igualmente, consideramos que es posible pensar en hipótesis de concurso frente al delito previo[134]. Por lo que consideramos que para la procedencia del delito de lavado de activos en nuestro medio es necesario acreditar:

1. La existencia de un hecho ilícito previo que ha generado unos ingresos. El hecho previo debe ser por lo menos, antijurídico.
2. En la actualidad, no es necesario que exista condena previa por el ilícito previo.
3. Es necesario acreditar el cumplimiento por parte del agente de alguno de los verbos rectores contenidos en el tipo de injusto. Consideramos que en materia de lavado de activos, el Código Penal Colombiano maneja un concepto unitario de autor.
4. El actor debe tener conocimiento del origen ilícito de los bienes y debe obrar con la intención de blanquear su origen ilícito.
5. Al autor debe serle exigible una conducta alternativa conforme a derecho.
6. La conducta debe lesionar el orden económico en sentido estricto.

[1] FORERO RAMÍREZ, Juan Carlos. La protección penal de la información en el ámbito del derecho penal económico. Manuscrito. Bogotá DC, 2003.
[2] SUTHERLAND Edwin El delito de cuello blanco. Ediciones la Piqueta Madrid 1999. DE VICENTE MARTÍNEZ, Rosario. Las consecuencias jurídicas en el ámbito de la delincuencia económica. En: Actualidad penal No. 6, Febrero 1997. p. 329. PÉREZ DEL VALLE. Carlos. Ob. Cit. P. 37.
[3] BARATTA. Alessandro. Criminología crítica y crítica del derecho penal. Siglo XXI Editores,México, 1986. p. 68.
[4] BARATTA. Alessandro. Ob. Cit. P. 69. SUTHERLAND, Edwin. ¿Es un delito el delito de “cuello blanco” ?. Universidad Central de Venezuela, 1969. pp. 29-46.
[5] BARATTA. Alessandro. Ob. Cit. P. 69.
[6] SUTHERLAND, Edwin. ¿Es un delito el delito de “cuello blanco”?. Cit.
[7] Sobre el delito económico como una categoría diferente. Cfr. PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Sector financiero y delincuencia económica. Ed. Temis, Bogotá, 1985. P. 197.
[8] Esta situación la puso de presente en nuestro medio Luis Carlos GIRALDO, miembro de la Comisión Redactora del Código Penal de 1980. Cfr. CANCINO MORENO, Antonio José. Los delitos contra el orden económico social en el Nuevo Código Penal. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá DC, 1982.
[9] CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 17. PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Ob. Cit. P. 197.
[10] Entre quienes encuentran un patrón distintivo a partir de las cualidades del Sujeto Activo, estaba SUTHERLAND. BARATTA. Ob. Cit. P. 69.
[11] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Concepto y contenido del derecho penal económico. En: Estudios de derecho penal económico. Ed. Livrosca, Caracas, 2002. P. 3. achembach. Hans. Anotaciones sobre la evolución del derecho penal económico en Alemania. En: En: Estudios de derecho penal económico. Ed. Livrosca, Caracas, 2002. P. 23.
[12] Al respecto. Cfr. PÉREZ DEL VALLE. Carlos. Introducción al derecho penal económico. En: Derecho penal económico. Enrique BACIGALUPO. Director. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, 2000. P. 33.
[13] PÉREZ DEL VALLE. Carlos. Ob. Cit. P. 35. BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Concepto y contenido ... Cit. P. 3. Esta distinción la ponía de presente en nuestro medio CANCINO MORENO. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 16.
[14] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Concepto y contenido....Cit. p. 5.
[15] Esta es la concepción que prevalece en la doctrina colombiana, al respecto pueden consultarse las obras de HERNÁNDEZ QUINTERO, CANCINO MORENO, BERNAL CUELLAR, y la obra pionera –a nuestro juicio la mejor que se ha escrito en nuestro medio sobre la cuestión- en este sentido, la de PINZÓN y CARRILLO. Incluso, la misma comisión redactora del Código Penal de 1980 entendió que este era el entendimiento que debería darse al concepto de “orden económico”. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 29.
[16] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Concepto y contenido....Cit. p. 7.
[17] En este sentido, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. En: MIR PUIG, Santiago. Et. Al. Estudios de derecho penal económico. LIVROSCA SA. Caracas, 2002. Pp. 3 y ss.
[18] Desde el anteproyecto de 1974 se incluían los delitos económicos. En contra de su aplicación en la práctica se manifestó el Comisionado Dr. Federico ESTRADA VÉLEZ. Cfr. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P.19.
[19] TIEDEMANN, Klaus. Parte general del Derecho Penal Económico. En: Lecciones de derecho penal económico. PPU, Barcelona, 1993. P. 166.
[20] GÓMEZ PAVÓN. Pilar. Cuestiones actuales del derecho penal económico: El principio de legalidad y las remisiones normativas. P. 426.
[21] GÓMEZ PAVÓN. Pilar. Ob. Cit. P. 444.
[22] Sobre el principio de taxatividad, pueden confrontarse las sentencias del TS del 15 de octubre de 1982, del 2 de noviembre de 1983 y del 8 de junio de 1988,
[23] Para un brillante ejemplo de lo que no debe hacerse en materia de taxatividad de la pena, remitimos al lector al artículo 180 del Código Penal Colombiano, en el que el legislador establece que por incurrir en el delito de desaparición forzada se incurrirá en pena de seis (6) a doce (12) sin especificar de que se trata, si se trata de segundos, suspiros, días, meses, años, centurias, milenios, por lo que el ciudadano no tiene claridad alguna respecto de la sanción aplicable y se desconoce por completo este principio.
[24] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Legislación penal económica y retroactividad de las disposiciones favorables: el caso de las “leyes en blanco”. P. 701.
[25] La ley penal en blanco claramente atenta contra la determinación de la conducta incriminada. En igual sentido, GÓMEZ PAVÓN. Pilar. Ob. Cit. P. 455. PÉREZ DEL VALLE. Carlos. Ob. Cit. P. 53.
[26] GÓMEZ PAVÓN. Pilar. Ob. Cit. P. 458.
[27] Sobre este punto en concreto, SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Legislación penal económica y retroactividad de las disposiciones favorables: el caso de las “leyes en blanco”.
[28] SILVA SÁNCHEZ. Ob. Cit. P. 699.
[29] Algunos autores abogan por que en estos eventos sea aplicable el principio de favorabilidad, en contra de lo que aquí se sostiene. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Legislación penal Cit. P. 707.
[30] En nuestro medio rige el principio de accesoriedad, en virtud del cual es necesario para que haya partícipe, que hayan autores, y consecuente con una marcada influencia finalista en el Código se acoge la accesoriedad limitada, en virtud de la cual, para que responda el partícipe basta con que exista injusto penal por parte del autor, es decir, conducta típica y antijurídica.
[31] Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑES, Teresa. Algunas reflexiones acerca del problema causal y la autoría en los supuestos de adopción o acuerdos antijurídicos en el seno de órganos colegiados.
[32] ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Ed. Marcial Pons. 7a. Ed. Madrid, 1999. Pp. 269 y ss.
[33] ROXIN, Claus. Autoría y dominio.... Cit. P. 272.
[34] PÉREZ DEL VALLE. Carlos. Ob. Cit. P. 122.
[35] El Corpus Iuris prevé la posibilidad de sancionar criminalmente a los entes colectivos (art. 9º). Por todos, MARTÍNEZ-BUJÁN PEREZ. Carlos. Ob. Cit. P. 105.
[36] El sistema francés igualmente admite la responsabilidad criminal de los entes colectivos. Cfr. Contributions indirectes C/Midol (S. 1928.t.291), Corte de Casación, Sala Criminal, París, 18 de febrero de 1927. Igual, Mitoterie Vauclusienne (A. 4129) Corte de Casación, Sala Criminal, París, 20 de junio de 2000.
[37] FLETCHER, Ob. Cit. p. 294. Este principio parte del hecho de que la sociedad cuenta con una personalidad propia distinta de quienes la integran. La enmienda 14 las sociedades tienen derechos y la cara opuesta de la moneda supone el que tienen que asumir su responsabilidad por los daños que causen.
[38] El precedente principio de identidad data de 1944 con los casos DPP v Kent and Sussex Contractors Ltd, ICR Haulage y Moore v Bresler.
[39] “A company in many ways may be likened to a human body. It has a brain and a nerve center which controls what it does. It also has hands which holds the tools and act in accordance with directions from the center.”. HL Bolton (Engineering Co Ltd v TJ Graham & sons Ltd ) (1957).
[40] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. Introducción a la obra de Günther Jabobs. En: Revista Justicia Penal Militar, 2003. p. 16
[41] JAKOBS. Günther. ¿Punibilidad de las personas jurídicas? . En: El funcionalismo en el Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, DC, 2003. P. 342.
[42] “La ley penal brinda la máxima protección jurídica a bienes valiosos para la persona humana y la vida social. La traducción de esta defensa en sanciones penales, tiene un propósito tanto comunicativo como disuasorio. Cuando la acción prohibida por la norma penal es susceptible de ser realizada por un ente — y no solamente por una persona natural—, limitar a ésta última la imputabilidad penal redice el ámbito de protección anotado por la norma. La tipificación positiva de un delito tiene el sentido de comunicar a todos que la realización de una determinada conducta rompe la armonía social y, por ende, quien lo haga será castigado con una específica sanción. Este doble efecto en el que reside la eficacia de la legislación penal podría desvanecerse si la condena se limitase a los gestores del ente que ha extendido ilícitamente su giro social a actividades prohibidas y claramente deletéreas para la comunidad.” Corte Constitucional, Sentencia C-230 de junio 30 de 1998.
[43] “El pago de una indemnización, como única consecuencia del reato, estimula la perniciosa praxis de franquear el usufructo de posiciones de poder sustentadas sobre la explotación ilícita de una actividad, gracias a la capacidad y probabilidad de asumir su costo.” Corte Constitucional, Sentencia C-230 de junio 30 de 1998.
[44] Así lo ha sostenido la Corte Constitucional cuando expresó: “La sanción penal limitada a los gestores, tan sólo representa una parcial reacción punitiva, si el beneficiario real del ilícito cuando coincide con la persona jurídica se rodea de una suerte de inmunidad. La mera indemnización de perjuicios, como compensación patrimonial, o la sanción de orden administrativo, no expresan de manera suficiente la estigmatización de las conductas antisociales que se tipifican como delitos...”. Corte Constitucional, Sentencia C-230 de junio 30 de 1998.
[45] FEIJÓO, Sánchez, Bernardo. ¿Culpabilidad y punición de las personas jurídicas? En: El funcionalismo en el Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, DC, 2003. P. 353.
[46] “…En Inglaterra no es posible condenar a una persona en ausencia de una mente criminal o mens rea”. Regina vs. Prince, Tribunal de la Corona, Inglaterra, 1875.
[47] Ibíd. P. 352.
[48] FEIJÓO se refiere a estas tesis como la teoría de la representación o modelo de imputación y señala que en estas se le imputa la culpabilidad de la persona física o de sus órganos a la empresa. Ob. Cit. P. 353 y ss.
[49] JAKOBS, Günther. ¿Punibilidad de las personas jurídicas? . En: El funcionalismo en el Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, DC, 2003. P. 335
[50] Ibíd. P. 336.
[51] Ibíd. P. 339.
[52] FEIJÓO, Ob. Cit. P. 354.
[53] Ibíd. P. 354
[54] En igual sentido, la Corte Constitucional en Sentencia sostuvo : “...no se entiende muy bien cómo puede privarse de su libertad a una persona jurídica, o prohibírsele salir del país...”. Sentencia C-843 del 27 de octubre de 1999.
[55] PAREDES CASTAÑÓN, José Manuel. Ob. Cit. P. 46.
[56] PÉREZ DEL VALLE. Carlos. Ob. Cit. P. 44. PAREDES CASTAÑON, Jose Manuel. Los delitos de peligro como técnica de incriminación en el derecho penal económico: bases político criminales. En: Estudios de derecho penal económico. Ed. Livrosca, Caracas, 2002. P. 45.
[57] NAVARRO CARDOSO, Fernando. El principio de ne bis in ídem a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional 177/1999. P. 1218. En España cuando concurran la falta administrativa y el delito, se prefiere la jurisdicción penal.
[58] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 133.
[59] Para una crítica a esta legislación, Cfr. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P.308. Igual, PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Ob. Cit. P. 210.
[60] CANCINO señala que mientras los términos director, administrador, representante legal son propios de la actividad financiera, no así el de funcionario que critica por su vaguedad. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 312. Este mismo autor señala que si bien se trata de un delito monosubjetivo, en la práctica es usual que sea cometido por varias personas. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 312.
[61] De conformidad con el artículo 1.2.0.2.1 del Decreto 1730 de 1991, los directores de los establecimientos bancarios deberán ser accionistas de la entidad y poseer en ella, por derecho propio, acciones por el valor requerido en los estatutos. Cfr. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 152. PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Ob. Cit. P. 220.
[62] Cfr. Art. 74 del Decreto 663 de 1993.
[63] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 155. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 312.
[64] PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Ob. Cit. P. 228.
[65] La destinación de los recursos es lo que determina la consumación del delito, sin que sea necesario que se logre el control de la entidad mencionada. En igual sentido, CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 316. Igual, desde una perspectiva crítica de la figura, PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Ob. Cit. P. 228.
[66] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 162.
[67] CANCINO MORENO sostiene que puede suceder que los bienes o dineros que se utilicen para la realización de la conducta no sean exactamente los captados del público, situación que no quedó resuelta por el legislador y puede suceder que los dineros de los inversionistas o ahorradores particulares se pongan en peligro por una iliquidez originada en operación de adquisición realizada con otros fondos. CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 315. La misma crítica la plantean PINZÓN y CARRILLO, en tanto que no todas la entidades supuestamente cubiertas por el tipo penal pueden captar fondos del público. PINZÓN, Jorge y CARRILLO, Fernando. Ob. Cit. P. 228.
[68] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 163.
[69] Igual CANCINO MORENO, Antonio José. Ob. cit. P. 319.
[70] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P.164.
[71] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P.260.
[72] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P.261.
[73] GABINO PINZÓN. Sociedades comerciales. Vol II. Tercera Edición. Ed. Temis, Bogotá, 1989. P. 177. La cita es de HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 263.
[74] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 264.
[75] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P.265.
[76] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P.265. Manifiesta este autor la falta de técnica legislativa en este punto, en tanto que la acción es un valor, y este último concepto abarca también al instrumento, com lo que hubiera sido suficiente en el tipo referirse al valor o a los títulos valores inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.
[77] Igual crítica pero frente al Código Penal Español sostiene BUJÁN-PÉREZ. BUJÁN-PÉREZ. Ob. Cit. P. 116.
[78] Por ello se trata de un delito especial. Cfr. BUJÁN-PÉREZ. BUJÁN-PÉREZ. Ob. Cit. P. 118.
[79] BUJÁN-PÉREZ. Ob. Cit. P. 119.
[80] BUJÁN-PÉREZ. Ob. Cit. P. 121. Refiere este autor el que la utilización debe entenderse en el marco de una negociación.
[81] Quedan así por fuera del radio del tipo los denominados tippeer, es decir, de los iniciados externos y de los outisiders, es decir, quienes conocen la información desde afuera de la sociedad.
[82] Tomado de la definición del Diccionario de la Real Academia Española, versión en Internet. http://www.rae.es/
[83] BUJÁN MARTÍNEZ, CARLOS. Derecho Penal económico. P. 116.
[84] MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ, señala que el propósito de obtener provecho económico debe estar cubierto por el dolo, opinión de la cual discrepamos en tanto que se trata de un ingrediente subjetivo del tipo, es decir, momentos anímicos que están más allá del dolo.
[85] MARTÍNEZ BUJÁN-PÉREZ. Ob. Cit. P. 123.
[86] BUJÁN MARTÍNEZ, CARLOS. Derecho Penal económico. P. 115.
[87] La dificultad la pone de presente HERNÁNDEZ QUINTERO. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. El lavado de activos. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá DC, 2002 p. 25.
[88] En contra (!) MARTÍNEZ señala que todo delito busca generar ganancias, desconociendo el que existen delitos pasionales, delitos ideológicos y demás, en los que no se busca de ninguna manera una ganancia en términos económicos. MARTÍNEZ, WILSON A. El lavado de activos en el mercado de valores. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, DC, 2004. P. 35. “El principal motivo que induce al delincuente a desarrollar un negocio ilícito es la expectativa de obtener cuantiosas ganancias”, señala literalmente este joven autor.
[89] Ibíd. P. 19.
[90] Sobre el carácter transnacional de esta conducta, cfr. ALBERCHT, HANS-JÖRG. Criminalidad transnacional, comercio de narcóticos y lavado de dinero. Citado por HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 25. Igual en BERNATE OCHOA, Francisco. Aspectos penales del TLC. Cámara de Comercio de Bogotá en convenio con la Universidad del Rosario. Bogotá DC, 2004. En torno al blanqueo como conducta que dificulta la persecución por parte de las autoridades, FABIÁN CAPERRÓS, FABIÁN CAPERRÓS. Eduardo A. El blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales. Un estudio sobre la tipificación desde las perspectivas jurídica y político-criminal. Universidad de Salamanca, 1996. P. 36
[91] MARTÍNEZ, Wilson. El lavado de activos en el mercado de valores. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, DC, 2004.
[92] Citado por HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 25.
[93] PRADO SALDARRIAGA, Víctor Roberto. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal en el Perú. P. 15. La cita es de MARTÍNEZ, Wilson. El lavado de activos en el mercado de valores. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá, DC, 2004.
[94] BLANCO CORDERO, Isidro. El blanqueo de capitales. P. 101.
[95] Citado por HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 25.
[96] Citado por HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 25.
[97] FABIÁN CAPERRÓS. Eduardo A. El blanqueo de capitales procedentes de actividades criminales. Un estudio sobre la tipificación desde las perspectivas jurídica y político-criminal. Universidad de Salamanca, 1996. La cita es de HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 26.
[98] Citado por HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 25.
[99] BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Política criminal y reforma penal. Delitos patrimoniales económicos. En: AAVV Política criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. Juan Del Rosal. La cita es de MARTÍNEZ, Wilson. Ob. Cit. p. 26.
[100] BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales Ed. Aranzadi, Pamplona, 1997 . P. 93.
[101] Buena parte de los autores adopta el modelo de los pasos del blanqueo señalados por el Grupo de Acción Financiera (GAFI) que son los que a continuación se reseñan.
[102] MARTÍNEZ, Wilson. Ob. Cit. p. 46 y ss. HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. Pp. 29 y ss. Para una clara exposición sobre las modalidades de lavado, puede confrontarse CARO, Miguel Antonio. Modalidades de lavado de dinero y activos. Prácticas contables para su detección y prevención. Ecoe Ediciones, Bogotá DC, 2001.
[103] HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. 29.
[104] HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. Pp. 33 y ss.
[105] HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. P. 33. Esta obligación, como se verá mas adelante surge con ocasión del Decreto 1872 de 1992 y las cuantías son actualizadas periódicamente por la Superintendencia Bancaria, pueden confrontarse las Circulares Externas 075 del 1º de diciembre de 1992, la 015 del 15 de marzo de 1993.
[106] Los valores actuales se encuentran en la Circular Externa 061 del 19 de julio de 1996, emanada de la Superintendencia Bancaria.
[107] Sobre el fraude contable y su relación con el blanqueo de capitales. Cfr. BERNATE OCHOA, Francisco. Delitos de falsedad en estados financieros. Primera edición. Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá DC, 2002.
[108] Sobre el bien jurídico, la mejor obra conocida en nuestro medio es REYES ALVARADO, Yesid. Bien jurídico y derecho disciplinario. Procuraduría General de la Nación. Bogotá, DC, 1998.
[109] Si bien la legislación reconoce que el lavado de activos es un delito contra el orden económico y social, algún sector de la doctrina sostiene (aún en la actualidad) que el objeto de protección es la administración de justicia(!).
[110] Véase la defiición de orden económico en sentido estricto, sura. HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 103.
[111] HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 102.
[112] Corte Constitucional, Sentencia SU-1300 de 2001.
[113] Ibíd.
[114] En adelante, Corte Constitucional, Sentencia SU-1300 de 2001.
[115] Sobre la Convención de Viena y su importancia para el proceso de internacionalización en materia de derecho penal, Cfr. BERNATE OCHOA, Francisco. Aspectos penales del TLC. Cit.
[116] Declarada exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-176 del 12 de abril de 1994.
[117] BERNATE OCHOA, Francisco. Aspectos penales del TLC. Cit.
[118] Desgraciadamente, tanto la Convención de Viena como algunas actuaciones posteriores, abordan el problema de la droga en el ámbito mundial como uno solo, sin tener en cuenta las particularidades de cada país, lo que dificulta gravemente la lucha contra este flagelo, y desconoce la autonomía cultural y étnica de los Estados, así como sus creencias y tradiciones. Ejemplo de lo anterior lo encontramos en el que la Convención bajo estudio establece la obligación para los países productores de erradicar los cultivos de drogas de origen natural (V.gr. cannabis, cocaína, opio y sus derivados) de sus suelos, con lo que se ha planteado por nuestros autores que se trata de una verdadera expropiación.
[119] HERNÁNDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 42.
[120] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. p. 49.
[121] Cfr. Circulares Externas 075 del 1º de diciembre de 1992, 015 del 15 de marzo de 1993 y Circular Externa 061 del 19 de julio de 1996, emanadas todas de la Superintendencia Bancaria. Cfr. Notas 18 y 19.
[122] La justicia regional, o hoy en día justicia especializada se refiere a un grupo de Fiscales (encargados de la investigación) y jueces de la República (encargados del juzgamiento) que se ocupan, mediante un procedimiento especial, abreviado y con todo tipo de seguridades para sus funcionarios de determinados delitos. En estas, los fiscales, jueces y testigos son sin rostro. Esto solo se aplica para algunos delitos. Para una acertada crítica a esta disposición, véase a HERNANDEZ QUINTERO. Ob. Cit. p. 51.
[123] Igual en la Circular 075 del 1 diciembre de 1992, emanada de la Superintendencia Bancaria.
[124] Por todos, HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. Pp. 77 y ss.
[125] Ibíd. P. 79.
[126] La opinión es de HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P 81.
[127] Al respecto, vid. Supra.
[128] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 99.
[129] Igual, HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 104. En contra, y sin fundamento alguno (parte del derecho a la no auto incriminación (!)) MARTÍNEZ. Ob. Cit.
[130] Para un juicioso análisis de las cualidades que demanda este delito, Cfr. HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. Pp. 107 y ss.
[131] HERNÁNDEZ QUINTERO, Hernando. Ob. Cit. P. 114.
[132] Al respecto, véase la Circular 061 de 1996 emanada de la Superintendencia Bancaria, citada anteriormente. Recuérdese que las cuantías establecidas para el diligenciamiento de formularios son $ 10.000.000 o U$ 10.000.
[133] La Ley 747 de 2002, en su artículo 8º modificó el primer inciso de este artículo que quedó en los siguientes términos: ARTICULO 323. LAVADO DE ACTIVOS. El que adquiera, resguarde, invierta, transporte, transforme, custodie o administre bienes que tengan su origen mediato o inmediato en actividades de tráfico de migrantes, trata de personas, extorsión, enriquecimiento ilícito, secuestro extorsivo, rebelión, tráfico de armas, delitos contra el sistema financiero, la administración pública, o vinculados con el producto de los delitos objeto de un concierto para delinquir, relacionada con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, o les de a los bienes provenientes de dichos actividades apariencia de legalidad o los legalice, oculte o encubra la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derecho sobre tales bienes o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá por esa sola conducto, en prisión de seis a quince años y multa de quinientos a cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes....
[134] En contra, MARTÍNEZ, Ob. Cit.

Mundo de lo Humano

viernes, 6 de febrero de 2009

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