Ponencia presentada en el XVIII Congreso Latinoamericano, XI Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal Y Criminología

Ideas Epistemológicas de la Dogmática de un Derecho Penal Libertario

Por Ricardo Andrés Chavarriaga Tróchez

En la siguiente ponencia me propongo usar un marco epistemológico, dentro de la fundamentación teórica del derecho penal, con el fin de integrar dos tipos de tesis: La primera tesis, la del derecho penal Libertario, se ve representada en el garantismo penal y de manera radical por el abolicionismo penal (he preferido usar la palabra “libertaria” en vez de la palabra “liberal” debido a que esta última ha perdido su connotación referente a la libertad, ya que hoy en día no se sabe si debe asociarse con libertades y derechos sociales, o con libertad financiera neoliberal) y la segunda el funcionalismo penal, modelo de derecho sancionador que se basa en el culto al rol social.

El estudio de toda ciencia social requiere una base conceptual, el derecho penal no es la excepción, por eso esta ponencia está influida por la filosofía de la liberación (Esencialmente desde la filosofía de Enrique Dussel), porque aquí encuentro la esencia de lo que entiendo por un derecho penal libertario.


La filosofía de la liberación y el sentido de la sociedad

La sociedad la podemos entender desde el sentido de la palabra griega, Oikos que traduce casa; en esta casa u Oikos encontramos una serie de relaciones y sentidos que forman nuestro entorno como especie, relaciones económicas, referentes a la forma en la cual se distribuyen los bienes y servicios que garantizan la vida y la dignidad en una sociedad, relaciones síquicas (entendemos por estas todo tipo y forma de expresión de sentimientos entre las personas humanas) , relaciones jurídico-políticas de organización y poder, e incluso relaciones religioso espirituales.

El Oikos se puede organizar de dos formas:

La primera como racionalidad instrumental, la cual entiende al ser humano como instrumento de otros poderes sociales, los cuales minan la libertad y la dignidad de unos grupos de población en beneficio de los privilegios de unas élites, o bien en beneficio de una ideología dominante. Ejemplo de esto es la sociedad de la antigua Grecia dividida entre humanos con derechos - muchos con privilegios- y libres, y humanos esclavos sin derechos (Cfr. La familia, la propiedad privada y el estado. Federico Engels).

La segunda es la racionalidad de la alteridad, la cual entiende al ser humano como fin en si mismo, como un otro que es digno e “irremplazable” y por lo tanto no puede ser tratado como un instrumento al servicio de los fines egoístas de otras personas o grupos sociales. Este es el sentido que quiere dar la carta política a la construcción de nuestra casa u Oikos en el modelo de un estado social de derecho. “En este orden de ideas y a partir del principio de solidaridad (CP art. 1), consustancial al Estado social de derecho, deben interpretarse y concebirse las obligaciones constitucionales. En este sentido, es importante resaltar la existencia-validez de verdaderos deberes constitucionales entre los que se cuentan: la obligación social del trabajo (CP art. 25), las obligaciones propias de la seguridad social (CP art. 48), las obligaciones derivadas de la función social de la propiedad (CP art. 58) y de la empresa (CP art. 333), las obligaciones tributarias (CP art. 95-9), la obligación de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, y la obligación de obrar conforme al principio de solidaridad (CP art. 95-1,2), entre otros.”(Sentencia T-881de 2002 Corte Constitucional).

La construcción de un sistema social que se basa en la alteridad (Inclusión y respeto por el otro u otra) requiere una responsabilidad con las personas integrantes de una sociedad, “Responsable por el hijo indefenso es la madre, como el maestro es responsable por su discípulo, el gobernante por su pueblo”. (Dussel, Filosofía de la liberación, pag77). Es decir en las relaciones nacidas del Oikos (relaciones económicas, jurídicas, políticas etc.) se debe tener presente siempre al ser humano como lo más importante, en la alteridad se toma a cargo al (a la) más débil y se responde por él (ella).

La alteridad es un proceso ideológico no ideologizante, se basa en el desarrollo de las ideas, no de su imposición; o mejor, intenta encontrar su valoración axiológica en una dialéctica discursiva, no impositiva; no pretende instrumentalizar las ciencias (en este caso las ciencias sociales) ni objetivar al ser humano; al contrario, el ser humano se convierte en el fin de la ciencia y la ciencia se convierte en el conocimiento liberador.
“Llamamos conciencia ética la capacidad que se tiene de escuchar la voz del otro, palabra transontológica que irrumpe desde más allá del sistema vigente. Puede que la protesta justa del otro ponga en cuestión los principios morales del sistema. Sólo quien tiene conciencia ética puede aceptar la puesta en cuestión a partir del criterio absoluto: el otro como otro en la justicia.” (Enrique Dussel, Ibídem)

La Alteridad y EL Derecho Penal

El derecho penal como concepto perteneciente al Oikos tiene dos maneras de entenderse, desde la racionalidad instrumental y desde la racionalidad alterativa o de la alteridad; en el primer caso encontramos el funcionalismo penal (representado por Gunter Jakobs) el cual encuentra asidero en el culto al deber, es decir en el rol humano (social) que toda persona tiene asignado dentro de un grupo en una sociedad. Este rol se asigna en el autoritarismo, no se escoge en la libertad, se asigna para mantener el funcionamiento de determinada estructura política (o sistema político), y determina las conductas, comportamientos y tipos penales. Cuando un sujeto entra al disfuncionalismo dentro de la estructura, ahí mismo se le impone el carácter de enemigo de la misma(de la estructura), y entra a ser mirado como delincuente, lo cual le hace perder incluso las garantías fundamentales, relacionadas con la integridad física (ver capitulo 1, título 2 de la constitución), pues ya no sería tratado como persona ( se convierte en objeto o instrumento del derecho penal).

El concepto de bien jurídico se distorsiona, pues la antijuridicidad deja de ser un mecanismo para proteger un derecho humano, y pasa a ser un mecanismo para garantizar la fidelidad al derecho (léase sistema), ampliando el carácter interventor del derecho penal, de última ratio - cuando ya no se puede hacer más nada -, a primera ratio - como única forma de control social-(El derecho penal del enemigo y el estado democrático de derecho, Bernardo Feijoó Sánchez). Esto trae como consecuencia el aumento indiscriminado de tipos penales, pues toda conducta que incorpore una presunta infidelidad al derecho puede ser tomada como delictiva. ”Si lo decisivo es la protección de normas, y no de bienes predados, entonces, según reza la objeción principal, puede protegerse cualquier orden normativo, sin consideración de su contenido, por medio del derecho penal; el derecho penal, por consiguiente, perdería su poder crítico.” ( El Funcionalismo En Derecho Penal, Libro en Homenaje Al Profesor Günter Jakobs, Varios – La cita es directa de la conferencia que dictó el autor homenajeado- Paginas 39-57).

El funcionalismo penal asigna(y obliga) al individuo un rol de fidelidad al derecho y desde allí le entrega su calidad de persona, es decir solo tiene derechos, para el derecho penal quien es fiel al sistema, el resto de sujetos son enemigos del estado, ya sea fáctica o presuntivamente. “Es decir, determinados puntos de partida de Jakobs o elementos básicos de su teoría del derecho desembocan en la necesidad de tratar a determinados delincuentes como no-ciudadanos o como no-personas. Jakobs, no solo llega a la conclusión de que el ordenamiento jurídico trata a determinados delincuentes como no-personas en el derecho, sino que considera que deben ser tratadas así, porque no hay alternativa” (Bernardo Feijoó Sánchez, Idem).

En un principio se podría exponer el funcionalismo como un derecho penal para enemigos o sujetos peligrosos, pues llega al punto de anticipar posibles conductas que pudieren atentar contra la funcionalidad del derecho; este fue el caso de la legislación antidrogas que se aplicó en América Latina desde mediados de los años 80s, hasta finales de los 90s, donde se condenaba al drogadicto ante la posibilidad de que cometiera un delito a causa de su estado (Cfr. Zaffaroni, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Capitulo 7 Páginas 133, 147. ), otra forma de anticipación es el también llamado adelantamiento de la punibilidad o captura por sospecha: “En cuanto al derecho penal del enemigo sus características serían las siguientes, según Jakobs: 1) amplio adelantamiento de la intervención del derecho penal en muchos casos con un enriquecimiento subjetivo de los tipos; 2) falta de una reducción de la pena proporcional a dicho adelantamiento y 3) supresión de garantías procesales.” (Bernardo Feijóo Sánchez, Ibídem).

Ahora; la segunda manera de entender al derecho penal es desde la alteridad, a este tipo epistemológico alterativo le podemos dar el nombre de garantismo:

El modelo penal libertario tiene dos variantes, el abolicionismo y el derecho penal del estado social de derecho o Garantismo; como por cuestiones de tiempo y espacio no voy a hacer referencia al primero, vamos a hablar únicamente al garantismo.

Lo primero que debemos entender del garantismo, está en el hecho de que no puede el derecho penal intervenir en todos los asuntos del Oikos, es decir no puede el derecho penal resolver todos los asuntos y problemas de la sociedad. (Véase Zaffaroni, La Lógica del carnicero). Solo sirve para reparar y proteger derechos humanos que estén consagrados en la constitución y que tengan carácter especial. Eso le da al derecho penal un carácter de antijuridicidad muy restringido(solo se protegen derechos humanos de carácter especial como: la vida, la dignidad, el medio ambiente entre otros), pues el concepto de bien jurídico se asocia con el de derecho humano. De la misma manera como la antijuridicidad es limitada, también lo son las conductas que a ella se asimilan (tipicidad), pues solo son penados –en la ley penal- aquellos comportamientos que ataquen derechos humanos de terceros y que se hallen expresamente consagrados en la constitución o bien en tratados internacionales. Otro principio importante del derecho penal garantista, se refiere a que la ley penal no está instituida para castigar a los enemigos del estado o el sistema social, pues en este punto la estructura social de lo que debe ser un estado social de derecho no tiene enemigos, sino ciudadanos de quien hacerse responsables; tanto del que delinque (para rehabilitarlo y evitar que en venganza se le haga daño) como de la victima que espera reparación y futura indemnidad.
También son importantes para el garantismo la equidad y la permanencia en todo momento de los derechos humanos, pues en ningún momento una persona puede ser privada de sus derechos y tratarse indignamente por muy grave que haya sido el delito y la conducta penal.

Por todo lo dicho podemos dejar sentada una pequeña conclusión y es la siguiente:

Dentro de la sociedad hay en funcionamiento dos concepciones del derecho penal, la que privilegia la fidelidad a la estructura social (y cosifica al ser humano) llamada funcionalismo, y la que privilegia a los seres humanos y se hace responsables por ellos para protegerlos en su dignidad (y en muchos casos en su libertad), tal como lo hace el garantismo; es de la misma manera como se tornan excluyentes el sistema del estado social de derecho, y el funcionalismo penal, pues la estructura epistemológica de ambos, tienen dos bases valorativas disímiles, o bien la alteridad o bien la opresión, o bien la racionalidad instrumental o bien la vida digna, o bien la autonomía o bien la esclavitud a la norma; es por eso que si queremos enrutar la sociedad por un camino de libertad y justicia social, tenemos que estar atentos a no caer en las trampas de este tipo de ideologías autoritarias, que resurgen cada cierto tiempo para instrumentalizar el derecho penal e imponer nuevos Fascismos.

Si amas la libertad entenderás al otro
Si amas la libertad no entenderás al machismo
Si amas la libertad no sufrirás el racismo
No entenderás de enfermedades del alma.

Agradecimientos:

A todo Hinterdis ( los que están aquí y los de Bucaramanga), A mi novia, Celis, A mi familia (vivos y muertos), Al profe Ramiro , Al profe Javier, a Olga Celis, a Las dos Martas, a Gloria Rey, A Armando Gómez, A Libardo León, A Bernardo y Nilce, A Raul, A Fredy, Romelio , Mónica, Julio, a Manuel José, a Zarate, Erika, los 3 Fernandos, Neco, Alex, Diego Hernán, Giovani, Cesar, a Aleja, a Chanel a todos los que me han acompañado en este proceso, a los que están aquí acompañandome.

Le dedico esta ponencia a todos los que consideran que el derecho debe significar justicia y a los amantes de las ciencias sociales.

Bibliografía:

Bernardo Feijóo Sánchez. El derecho Penal del enemigo y el estado democrático de derecho. Derecho penal contemporáneo. Revista Internacional. 2002.

Eugenio Raúl Zaffaroni. Hacia un realismo jurídico penal .Monte Ávila Editores Latinoamericana. 1993

Eugenio Raúl Zaffaroni. La Lógica del carnicero Responsable. Revista de ciencias jurídicas ¿Más derecho? No. 3 Fabián J. Di Plácido Editor Bs. As 2003
Enrique Dussel, Filosofía de la liberación, Editorial Centro de Enseñanza Desescolarizada Universidad Santo Tomas, Bogotá 1980.

Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón, Libro disponible en la Biblioteca de la Uis.

Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-881 de 2002

Constitución Política de Colombia

El Funcionalismo en Derecho Penal. Homenaje al Profesor Günter Jakobs. Varios. Universidad Externado de Colombia 2003